Esame Avvocato 2015, la redazione del parere motivato

Il parere pro veritate è l’atto con il quale l’avvocato si pronuncia su una specifica questione legale che gli è sottoposta. Deontologia professionale esige che nell’atto l’avvocato evidenzi “la verità” giuridica della questione, dunque la situazione effettiva, non la soluzione più favorevole al cliente.Tra le circostanze che inficiano il parere tanto da determinarne l’insufficienza, rientrano in primis gli errori concettuali o sugli istituti: es. l’usucapione è “un modo di acquisto della proprietà a titolo derivativo”; es. la truffa è “un reato contro la persona”.

Errori simili, anche se riconducibili a semplici sviste, compromettono la prova. Si ricorda infatti che la valutazione dell’atto è ancorata a parametri meramente oggettivi e non soggettivi.

L’atto deve essere chiaro, scritto in modo comprensibile e semplice (ma non semplicistico). Per cui, la prima regola base consiste nel redigere il parere con una calligrafia che sia leggibile.

Altri errori gravi sono quelli ortografici: es. Tizio sparò ma se “non avrebbe” sparato sarebbe stato ucciso.Solitamente sugli errori di grammatica, i commissari raramente sono tolleranti. E’ consigliabile portarsi dietro anche un vocabolario della lingua italiana e/o dei sinonimi e contrari: nei momenti di forte tensione emotiva la memoria fa brutti scherzi e si incorre in errori elementari o in dubbi che mai avreste pensato di avere.

Tra gli errori da evitare, poi, ovviamente quelli inerenti al contenuto del parere: dimostrare una conoscenza confusa o sommaria dell’argomento o esporlo in maniera inadeguata, compromette il buon esito della prova. Ad esempio, espressioni del tipo “Il dolo è alternativo, eventuale, diretto e in questi casi cambia quello che vuole l’agente mentre agisce, nel suo pensiero” sono censurati dalla commissione seduta stante..

Scrivete frasi brevi e senza troppe incidentali o subordinate. Non utilizzate la prima persona singolare bensì la terza persona singolare: i commissari non vogliono sapere il vostro parere personale, ma le critiche giuridiche a quelle tesi. Riportate le argomentazioni in maniera neutra e indiretta: non citate i nomi degli autori, ma nascondetevi sempre dietro a formule del tipo “l’indirizzo predominante” o “parte della dottrina minoritaria” ovvero ad “altra parte della dottrina”.

Evitate le domande dirette, anche se retoriche: usate sempre la forma delle domande indirette. Evitate anche di ricopiare interamente gli articoli del codice: solitamente anche i commissari li sanno, altrimenti vanno a leggerli dal codice. Riportate sempre la giurisprudenza, ma non copiatela così come citata dal codice:argomentatela e contestualizzatela all’interno del vostro discorso.

Ricordate che dovete essere coscienti dell’argomento trattato, ma ciò non vuol dire che dobbiate redigere un trattato né al contrario un atto estremamente breve. Attenetevi a quello che vi chiede la traccia senza soffermarvi su questioni marginali o non richiesti espressamente.

La lunghezza dell’elaborato è relativa: tuttavia una lunghezza “giusta” è configurabile tra le 4 e le 5 facciate.E’ importante evitare le ripetizioni, sia di concetti sia di vocaboli, al fine di non annoiare oltremodo il commissario che lo dovrà leggere.

Anche la mancata comprensione della traccia compromette il buon esito del parere: per questo è bene leggere più volte e attentamente sia la traccia, sia il proprio atto. Del resto, avete sette ore di tempo, per cui organizzatevi con calma. Un consigliato “contingentamento dei tempi” potrebbe essere:

- prima ora: leggere e rileggere la traccia e approntare lo schema;

- seconda ora: leggere le norme del codice coordinarle tra loro per lo schema logico che ci siamo preparati, e integrare con la giurisprudenza;

- dalla terza alla quinta ora: redazione del parere;

- sesta ora: rilettura brutta e pausa;

- settima ora: copiatura.

Tempo lungo, sì, ma non illimitato: evitate per cui di ridurvi all’ultimo minuto per la ricopiatura in bella.

Ecco alcune “dritte” più tecniche sulla redazione del fatidico atto.

La struttura del parere

Non affidatevi a schemi preimpostati. Il parere non è un ricorso o una citazione, non c’è nessuna “maschera” da seguire. Lo schema di “traccia” è nel parere stesso, di volta in volta sottoposto all’esaminando. Tuttavia, vi consigliamo una struttura portante generale, una sorta di scheletro dell’elaborato, da tenere ben presente al fine della redazione di un parere completo.

1) PREMESSA (prima parte): viene sviluppato l’istituto entro cui si inquadra la questione giuridica da esaminare;

2) QUAESTIONES JURIS (seconda parte): viene sviluppato il problema e lo si risolve (più problemi se non diversi);

3) CONCLUSIONI: occorre precisare, in modo concreto e diretto, cosa dire a chi invoca il patrocinio in sede di parere.

E’ importante, ma spesso per molti difficile, redigere un parere in cui i passaggi tra una “parte” e l’altra siano sciolti, fruibili e chiari oltre che scorrevoli. Chi legge, cioè, non deve percepire bruschi scambi o arresti. La trattazione deve essere omogenea. Un esempio di “passaggio scorrevole” potrebbe essere “La questione è rilevante ai fini del parere odierno poiché…”

Il nesso logico – giuridico

I passaggi, in tutto, sono due: quello tra premessa e parte centrale del parere e quello tra quest’ultima e le conclusioni. Dei due il più importante è il primo, detto anche nesso logico – giuridico. Ed infatti, passando dalla prima parte a quella centrale, il candidato deve “capire” quale sia quell’elemento che relaziona la premessa teorica alla questione giuridica da risolvere. Si tratta, cioè, di trovare il grimaldello che lega l’istituto al caso concreto. E’ qualcosa che la traccia di parere non dice ma che lo scrivente deve ricavare dai fatti esposti. Attraverso questo passaggio chi corregge ha modo di verificare se lo scrivente ha compreso la problematica giuridica ed è stato capace di ragionare.

Facciamo un esempio: uso legittimo delle armi. Traccia: Tizio, ladro in un deposito abbandonato, viene sorpreso dall’agente di polizia Sempronio che, vedendo Tizio darsi alla fuga, esplode taluni colpi di pistola. I colpi raggiungono Tizio e lo uccidono. Il candidato, premessi cenni sulle scriminanti, rediga motivato parere.

PARTE TEORICA (istituto): Le scriminanti

PARTE CENTRALE (questioni giuridiche): Uso delle armi da parte di S.

Cosa collega le scriminanti all’uso delle armi?

Nella fattispecie, la soluzione è semplice:

il nesso di relazione è infatti l’art. 53 del codice penale: nel caso, infatti, occorrerà valutare la liceità o meno dell’uso della pistola da parte di Sempronio. L’art. 53 prevede una scriminante appositamente dedicata (uso legittimo delle armi). Ma non è tutto: nel caso, infatti, si controverte sulla “fuga” di Tizio e occorre, sempre richiamando l’art. 53 c.p., verificare se l’uso delle armi, scriminato, sia anche quello che si riverbera sul fuggitivo.

Il passaggio logico – giuridico, qui, richiede una cd. qualificazione giuridica: un elemento di fatto (la fuga) deve essere tradotto in diritto (qualificandolo giuridicamente) così da poter capire quale sia la questione giuridica. Nella fattispecie la fuga va qualificata, giuridicamente, come forma di resistenza passiva e proprio di resistenza parla l’art. 53 c.p. Ma esso comprende anche quella passiva e, quindi, anche la fuga? In caso di risposta affermativa, ben potremmo dire che l’uso delle armi da parte di Sempronio potrebbe essere scriminato.

La questione giuridica

Alla premessa teorica sull’istituto, segue la parte centrale del parere, introdotta dall’individuazione del nesso di relazione: il candidato, fornite le premesse sull’argomento generale, deve affrontare il problema giuridico che si evince dalla traccia.

Tornando al nostro esempio: la premessa generale è sulle cause di giustificazione, la parte centrale concerne l’applicabilità della scriminante alla resistenza passiva, sub specie di fuga. Il tipo di elaborato (parere pro veritate) esige che il candidato illustri tutti o, comunque i più importanti, indirizzi ermeneutici in materia acclarando le ragioni addotte a sostegno dell’uno e dell’altro ed evidenziano le critiche che sono state mosse. Ricostruito il problema in astratto, il candidato non deve perdere di vista il “fatto” concretoe, quindi, deve applicare quegli enunciati generali al profilo specifico oggetto della traccia

Le conclusioni

Il parere deve concludersi con l’illustrazione delle conclusioni, anche sintetiche ma puntuali. Il candidato, sviluppata la premessa generale e risolto il problema giuridico, rassegna le sue conclusioni nell’interesse del richiedente.

I consigli finali

Un parere deve essere solido, nella sua globalità, ma sciolto e fruibile nelle sue parti strutturali: in ciò, gran parte dipende dal lessico, dalla terminologia e dallo stile. In genere, è sempre opportuno non ricopiare per intero le massime oppure le norme essendo preferibile rielaborare gli enunciati. Inoltre, i termini utilizzati devono essere tecnici seppur incastonati in periodi semplici e non eccessivamente lunghi.

Un ulteriore consiglio concerne “l’apertura” del parere: è buona regola non rompere la “finzione” e, cioè, non discorrere di traccia o di prova (es. “dalla traccia risulta che per risolvere il parere dobbiamo affrontare i seguenti profili”..). L’ideale è muovere dalla premessa teoria, direttamente, rispettando, così, inoltre, la “scaletta” racchiusa nella traccia dettata. Infine, corollario della tipologia di prova in esame, è il taglio pratico: attenzione a non perdersi nel dogmatismo oppure nell’elencazione fredda di concetti ed istituti senza mai guardare al caso: depone sempre bene, una tecnica di redazione che incastoni, in modo opportuni, parti del fatto nella disamina sulle questioni teoriche. Il resto, ovviamente, è pazienza, cura e, perché no, originalità.

La redazione del parere motivato è l’oggetto delle prime due prove scritte della sessione degli esami per avvocato. Il parere deve essere scelto ‘‘tra due questioni in materia regolata dal codice civile’’, nonché ‘‘tra due questioni in materia regolata dal codice penale’’.

Il candidato deve:

• ricostruire il fatto sulla base delle circostanze specificate nella traccia e non modificabili;
• individuare e analizzare gli istituti e i problemi giuridici rilevanti per la soluzione della questione proposta;
• illustrare la posizione giuridica del proprio assistito;
• impostare in maniera critica la linea difensiva più vantaggiosa, sotto l’aspetto sostanziale e processuale;
• ricercare nella giurisprudenza gli orientamenti che possono meglio suffragare la tesi difensiva;
• elaborare, con le conclusioni, la soluzione della questione proposta; e, se questa è controversa, esporre concisamente gli argomenti addotti in senso favorevole e contrario rispetto all’una o all’altra tesi.

L’argomentazione

Non è necessario che nel parere il candidato sostenga la tesi esatta o generalmente condivisa in giurisprudenza (e in dottrina), ma è necessario e sufficiente che dimostri di essere in grado di sostenere, con argomenti convincenti sotto il profilo logico e giuridico, una determinata tesi, anche se minoritaria.

Addirittura, in alcuni casi, qualora la questione appaia per così dire aperta, si potranno formulare anche più ipotesi di soluzione adeguatamente motivata; mentre va sempre evitata la ricerca di soluzioni originali o la elaborazione di nuove teorie. Il candidato non deve limitarsi a prospettare le differenti ipotesi risolutive, ma anche effettuare tra le stesse una scelta, che ne dimostra le attitudini giuridiche. Qualunque sia la soluzione adottata, questa deve essere sorretta da una motivazione articolata, che, lungi dall’essere una mera enunciazione di principi di diritto, costituisca una vera e propria applicazione dei principi alla fattispecie concreta.

Conclusioni per il caso pratico

Il parere motivato si caratterizza per la soluzione ragionata del caso pratico offerto dalla traccia e per la chiara esposizione riassuntiva delle conclusioni, in cui il candidato si esprime come legale di una delle parti ed indica, se del caso, le possibili strategie da seguire.

L’esposizione riassuntiva può essere compendiata in una delle seguenti formule: ‘‘In conclusione, quale legale di Tizio, si consiglia ...’’ ovvero ‘‘In conclusione, per tutte le considerazioni che precedono, sembra infondata la tesi ...mentre appare fondata l’altra tesi secondo la quale ...’’.

La redazione del parere di diritto civile

La redazione del parere di diritto civile rappresenta la prima prova in ordine di tempo che il candidato deve affrontare.

Diversi i problemi di interpretazione in punto di diritto.

Per questo il candidato, dopo un’attenta analisi dei fatti, deve preoccuparsi soprattutto di inquadrare correttamente gli istituti giuridici che si riferiscono al caso in esame, approfondendone aspetti ed effetti.

L’approfondimento deve essere effettuato con riferimento alle finalità del parere, che sono quelle, ribadiamo, di fornire la soluzione di un problema pratico (e non già di effettuare una dissertazione teorica su un particolare istituto).

La redazione del parere di diritto penale

Il parere di diritto penale rappresenta la seconda prova, alla quale viene sottoposto il candidato.

I problemi interpretativi in questo caso si realizzano in punto di fatto.

Il candidato deve cercare principalmente di effettuare una corretta interpretazione dei fatti, ai quali far seguire l’analisi dei principi di diritto che ineriscono alla fattispecie in esame, e di affrontare tutte le diverse imputazioni che potrebbero essere elevate dal pubblico ministero nei confronti del soggetto attivo, per poi cercare di contrastarle e di confutarle.

Ruolo del legale

Poiché la traccia assegna al candidato un determinato ruolo, che generalmente è quello del legale dell’ipotetico indagato/imputato, ma che può essere anche quello di difensore della persona offesa, l’impostazione del parere deve essere diversa a seconda che il candidato assuma le vesti dell’uno o dell’altro.

Nel primo caso il candidato non deve sostenere ‘‘comunque’’ l’assoluzione del proprio assistito; mentre nel secondo caso non deve sempre ‘‘appiattirsi’’ sulle richieste del pubblico ministero: un atteggiamento, nel contempo realistico e non rinunciatario, è segno di maturità professionale.

Struttura del parere di diritto penale

Sotto il profilo strutturale, il parere di diritto penale può seguire schemi diversi:

q in alcuni casi, può risultare preferibile affrontare anzitutto le ipotesi di accusa più gravi, cercando di coglierne i punti deboli, per dimostrarne la infondatezza; per poi procedere ‘‘a scalare’’ verso ipotesi accusatorie meno gravi fino alla definizione di possibili soluzioni assolutorie;

q in altri, può essere preferibile impostare la difesa indicando subito l’obiettivo principale: ad es., prescrizione del reato, esistenza di una scriminante (causa di giustificazione), di una scusante (causa di esclusione della colpevolezza) o di una esimente (causa di esclusione della pena); per poi passare ad illustrare linee difensive subordinate: ad es., supposizione colposa di una scriminante inesistente.

Il parere potrebbe così svilupparsi:

• l’indicazione motivata della imputazione;
• la confutazione, totale o parziale, dell’imputazione che è già stata contestata dal P.M., mediante esposizione dei motivi di esclusione dei reati e delle circostanze aggravanti ovvero dei motivi che consentono di derubricare il reato contestato in altro reato meno grave;
• l’indicazione, nei casi in cui il candidato, nella sua veste di difensore, non può ragionevolmente escludere la responsabilità penale del proprio assistito in relazione al fatto contestato, dei motivi di applicabilità:

a. delle circostanze attenuanti (comuni, generiche e speciali);
b. della prevalenza o equivalenza delle circostanze attenuanti sulle eventuali contestate aggravanti (art. 69 c.p.);
c. del nesso della continuazione che lega i vari reati eventualmente contestati (art. 81 comma 2 c.p.);
d. delle diminuenti previste dagli artt. 442 e 444 c.p.p. in relazione al giudizio abbreviato e al patteggiamento;
e. dei benefici di legge della sospensione condizionale della pena e della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale (artt. 163-164 e 175 c.p., nonché art. 533 comma 3 c.p.p.);
f. di una causa di condono (art. 174 c.p.).

Esame Avvocato 2015, la redazione dell'atto giudiziario

La tecnica consigliata per la redazione dell’atto giudiziario

La redazione dell’atto giudiziario è la terza ed ultima prova della sessione di esame tesa a comprovare “conoscenze di diritto sostanziale e di diritto processuale, su un quesito proposto, in materia scelta dal candidato tra il diritto privato, il diritto penale ed il diritto amministrativo’’.

Struttura generale dell’atto

Un ordine espositivo corretto potrebbe essere il seguente:

• la descrizione del fatto;
• l’esposizione dei principi e degli istituti giuridici rilevanti;
• l’illustrazione delle conseguenze che nel caso di specie derivano dall’applicazione dei principi stessi;
• la formulazione delle conclusioni, fase particolarmente delicata.

In via generale, in ogni scritto difensivo le argomentazioni dell’avvocato (del quale il candidato assume le vesti nelle prove di esame) possono svolgersi su un triplice piano:

1. in via preliminare e/o pregiudiziale;
2. nel merito (in via principale, in via subordinata, in estremo subordine);
3. in via istruttoria.

La principale difficoltà nella redazione dell’atto giudiziario sta nel fatto che le argomentazioni devono svolgersi secondo le prescrizioni del codice di procedura che regolano la materia. Estrema attenzione devono ricevere pertanto:

• la scelta del tipo di atto da redigere (ad es., appello o riesame avverso un provvedimento attinente allo status libertatis dell’imputato);
• il controllo sull’osservanza dei termini processuali, spesso stabiliti a pena di decadenza, nonché nell’individuazione dell’Autorità giudiziaria competente;
• la predisposizione degli elementi richiesti a pena di inammissibilità o di nullità dell’atto;
• l’individuazione e la prospettazione degli elementi di prova a sostegno di quanto si afferma in diritto;
• la ricostruzione di un rigoroso iter logico giuridico che possa convincere l’Autorità giudiziaria adita della bontà della propria tesi;
• il richiamo alla giurisprudenza per rafforzare il suddetto iter logico-giuridico;
• la definizione e la compiuta articolazione delle domande che si rivolgono all’Autorità giudiziaria.

La redazione dell’atto giudiziario su quesito di diritto civile

L’atto giudiziario su quesito di diritto civile, sostanziale e processuale, può consistere, ad es., nella redazione di un atto di citazione, di una comparsa di risposta, di una memoria illustrativa, di una comparsa conclusionale, ovvero di un atto di appello.

Struttura logica

In generale, l’ordine logico di esposizione delle argomentazioni difensive dovrebbe essere il seguente. In via preliminare, vanno presentate le eventuali questioni relative: alla validità e regolarità formale degli atti processuali, alla sussistenza dei presupposti processuali (giurisdizione e competenza del giudice investito della domanda, capacità e legittimazione formale delle parti, assenza di impedimenti derivanti dalla litispendenza e dal compromesso) e delle condizioni dell’azione (legittimazione ed interesse ad agire), all’eventuale prescrizione del diritto fatto valere in giudizio dalla controparte, ecc., cioè tutte quelle questioni che si pongono con priorità logica, perché soltanto dopo la loro soluzione si può passare ad esaminare il merito della causa.

Successivamente, devono essere proposte le questioni di merito, ovvero tutte quelle questioni, la cui soluzione può essere direttamente o indirettamente rilevante ai fini della decisione sulla fondatezza della domanda proposta nel processo dall’attore (ovvero dal convenuto, che sia attore in via riconvenzionale).

Seguono, infine, le richieste presentate in via istruttoria. In particolare, in relazione alle richieste di prova orale, la formula preferibile è quella della c.d. ‘‘domanda chiusa’’ che porti il teste all’affermazione o alla negazione del fatto (‘‘dica il teste se è vero o non è vero che ...); mentre va evitata la formulazione dei capitoli che implichi narrazioni del fatto secondo la tesi prospettata dalla parte (con deduzione di premesse, di subordinate o di ipotetiche).

La precisazione delle conclusioni è spesso il nodo cruciale delle difficoltà della prova scritta. Basta considerare che le conclusioni non costituiscono altro che il petitum, cioè l’oggetto della domanda (o dei motivi di opposizione all’accoglimento dell’altrui domanda) che dovrebbe poi trasfondersi nel decisum del giudice, e la questione si semplifica: il candidato avvocato potrebbe immaginare di essere lui a scrivere il dispositivo della sentenza, così come lo auspica, e, quindi, ‘‘anticiparlo’’ nelle proprie conclusioni come richiesta di parte.

L’atto giudiziario su quesito di diritto penale

L’atto giudiziario su quesito di diritto penale, sostanziale e processuale, può consistere nella redazione di un atto di appello ovvero di una richiesta in materia cautelare (personale o reale) ovvero, più semplicemente, di una memoria difensiva.

Struttura logica

In generale, l’ordine logico di esposizione delle argomentazioni difensive è il seguente: si va dalle richieste pregiudiziali, con l’enunciazione dei motivi concernenti la mancata declaratoria di non procedibilità per una delle cause indicate negli artt. 529 e 531 c.p.p., nonché dei motivi di invalidità (inesistenza, inutilizzabilità , nullità , inammissibilità , decadenza) di uno o più atti processuali, alla richiesta di proscioglimento per motivi di merito. Nel merito, in via principale, il difensore può e deve chiedere l’assoluzione dell’imputato (anche se lo sa colpevole) in tutti i casi specificati nell’art. 530 c.p.p.

In particolare, il proscioglimento per motivi di merito comporta una richiesta di assoluzione con la formula perché:

• ‘‘il fatto non sussiste’’ ovvero ‘‘l’imputato non lo ha commesso’’ quando le risultanze processuali portano all’esclusione di uno degli elementi oggettivi del reato (condotta, evento, nesso di causalità ), o di un presupposto dello stesso, ovvero ad escludere che l’imputato abbia commesso il fatto;
• ‘‘il fatto non costituisce reato’’ quando manca l’elemento soggettivo del reato (dolo, colpa) ovvero il fatto è stato commesso in presenza di una causa di giustificazione;
• ‘‘il fatto non è previsto dalla legge come reato’’ quando il fatto stesso non corrisponde ad alcuna fattispecie incriminatrice (ad es., per essere intervenuta una abolitio criminis);
• ‘‘il reato è stato commesso da persona non imputabile’’, quando l’imputato non aveva la capacità di intendere e di volere al momento del fatto (salvo il caso di actio libera in causa previsto dall’art. 87 c.p.) a causa di: vizio totale di mente (art. 88 c.p.), ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza maggiore (art. 91 c.p.), azione da sostanze stupefacenti (art. 95 c.p.), sordomutismo (art. 96 c.p.), età minore di anni 14 (art. 97 c.p.);
• ‘‘il reato è stato commesso da persona non punibile per qualsiasi causa’’, quando l’imputato non è punibile per mancanza di una condizione obiettiva di punibilità (art. 44 e 158 c.p.) ovvero per un’altra ragione (artt. 242, co. 2, 308, 376, 384, 387, co. 2, 398, co. 2, 463, 561, 598, 599 c.p.).

A norma dell’art. 530, co. 2, c.p.p., il difensore deve chiedere sentenza di assoluzione ‘‘anche quando manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona non imputabile’’.

Assoluzione nel merito in via subordinata

In via subordinata di merito, anche quando risulti pacifica la penale responsabilità dell’imputato, l’opera del difensore può efficacemente svolgersi, in base agli elementi legittimamente acquisiti nel processo, sul piano delle valutazioni concernenti:

• la qualificazione giuridica del fatto, che costituisca un reato di minore gravità;
• la esclusione di determinate aggravanti o l’applicazione di determinate attenuanti;
• il giudizio di comparazione tra le circostanze (art. 69 c.p.);
• la continuazione tra i vari reati eventualmente contestati (art. 81 comma 2 c.p.);
• le ragioni che consigliano un mite trattamento sanzionatorio con riferimento alle modalità del fatto e alla personalità dell’imputato (art. 133 c.p.);
• la concessione dei benefici di legge della sospensione condizionale della pena e della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale (artt. 163-164 e 175 c.p., nonché art. 533 comma 3 c.p.p.);
• la sussistenza di una causa di condono (art. 174 c.p.).

L’atto giudiziario su quesito di diritto amministrativo

L’atto giudiziario su quesito di diritto amministrativo, sostanziale e processuale, può consistere, nella redazione di ricorso o controricorso al T.A.R. (tribunale amministrativo regionale), ovvero di una memoria difensiva, ovvero genericamente dell’atto giudiziario ritenuto più idoneo a tutelare le ragioni del proprio assistito davanti all’Autorità competente.

L’ordine logico di esposizione delle argomentazioni difensive

Nell’atto amministrativo punto di partenza sono i motivi relativi alle questioni pregiudiziali, cioè ai presupposti processuali e alle condizioni dell’azione.

I presupposti processuali sono quegli elementi necessari per la regolare costituzione del rapporto processuale e perché il giudice possa decidere sul ricorso, e cioè: la capacità del giudice (giurisdizione e competenza), la capacità delle parti (capacità di esser parte, capacità processuale), l’ammissibilità dell’atto introduttivo (sussistenza degli elementi essenziali dell’atto introduttivo, la integrità del contraddittorio, l’impugnazione di un atto formalmente e sostanzialmente amministrativo, il mancato esperimento del ricorso straordinario), ovvero la sua ricevibilità (ex art. 21 legge T.A.R., come modificato dall’art. 1 della legge 21 luglio 2000 n. 205, il ricorso deve essere proposto entro il termine perentorio di 60 giorni, che decorre, per i diretti interessati, dalla data della notificazione e, per i terzi, dalla data della pubblicazione, nonché , per tutti, dalla data della piena conoscenza dell’atto).

Condizioni dell’azione amministrativa

Le condizioni dell’azione amministrativa, al pari di quelle dell’azione civile, sono, invece, quegli elementi attinenti alla pretesa sostanziale, necessari per l’esistenza stessa dell’azione, e cioè : la posizione giuridica sostanziale (che, nella specie, è costituita, di regola, da un interesse legittimo), la legittimazione processuale (e cioè l’identità del ricorrente con il titolare dell’interesse legittimo) e l’interesse a ricorrere.

Domande pregiudiziali

In sede di ricorso possono essere proposte alcune domande pregiudiziali, tra le quali le più importanti sono quelle relative alla sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato e quella relativa all’incidente di falso, nonché la legittimità costituzionale di norme nazionali e l’interpretazione di norme comunitarie.

Deduzione dei motivi

Di seguito vanno analizzati i motivi che attengono ai vizi da cui, secondo la prospettazione del ricorrente, l’atto amministrativo impugnato è inficiato sotto il profilo della legittimità.

In via generale, la deduzione del motivo avviene attraverso l’indicazione:

• del vizio, che inficia l’atto (ad es., violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere);
• del profilo sotto il quale il vizio viene dedotto (ad es., per la violazione di legge, occorre indicare in base a quale interpretazione della norma invocata può ravvisarsi la illegittimità dell’atto; per l’eccesso di potere, occorre precisare se l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione viene ravvisato nella disparità di trattamento, nello sviamento, nella contraddittorietà, ecc.);
• delle circostanze, dalle quali può desumersi la effettiva sussistenza del vizio denunziato (l’art. 6 n. 3 del r. d. 17 agosto 1907, n. 642, non si limita, infatti, a richiedere l’esposizione dei motivi, ma esige anche nell’atto introduttivo del giudizio la esposizione dei fatti che stanno a base del motivo).

Proroghe e rinnovi di contratti pubblici: interviene l'ANAC

L’Autorità  ha concluso un’indagine sulle motivazioni dell’utilizzo di proroghe sviluppata  su un campione significativo di 39 stazioni appaltanti che fanno parte di vari servizi  sanitari regionali e relativa a contratti di lavanolo, pulizie e ristorazione.
Dall’indagine  – riferita a 78 contratti più volte prorogati – è emersa una durata media di 36  mesi (da 9 a 72 mesi) e solo 35 contratti prevedevano opzioni, mediamente di ca  30 mesi (da 9 a 48) pari all’85% della durata media dei contratti originari,  con opzioni di durata che oscilla dal 33% a 150% della durata contrattuale  originaria.
La  misurazione delle proroghe dei contratti oggetto di analisi ha evidenziato una  sommatoria complessiva di 5694 mesi di proroghe che rappresentano ben il 203%  delle durate originarie (2804 mesi) ed il 149% delle durate originarie incrementate dalle opzioni previste (3827 mesi).
Sul già  sorprendente dato medio di 73 mesi di proroghe “tecniche”, pari a poco più di 6  anni, spiccano i casi limite; in ben 18 casi è stata superata la percentuale  del 300% (da un contratto di durata di 36 mesi prorogato per altri 112 mesi,  pari al 311%, al caso estremo di un contratto di 12 mesi prorogato per ben 158  mesi pari a più di 13 volte la durata originaria).
Le  proroghe rilevate sono state classificate in gruppi di motivazioni - nella pur  ampia eterogeneità delle affermazioni rinvenibili nella documentazione  acquisita (relazioni ed atti) - così descritti:

       
proroghe  concesse in regime previgente alla entrata in vigore del Codice dei contratti o  più propriamente del divieto esplicito di rinnovo dei contratti di cui al comma  2 dell’art. 23 della legge n. 62/2005;
         
proroghe  “tecniche” determinate dai seguenti fattori:        
               
redazione degli atti di gara e  svolgimento della gara:
motivazioni  inerenti la durata della redazione degli atti di gara e la loro modificazione  per eventi interni all’ente, mutamento delle esigenze, dei luoghi, dei  quantitativi (es. modifiche delle superfici o degli utenti a causa del mutare  degli immobili in dotazione della stazione appaltante per accorpamenti e  smembramenti determinati da riorganizzazioni dell’ente);                
ritardi nell’aggiudicazione definitiva  derivanti da contenzioso:
proroghe  tecniche motivate dai ritardi nell’aggiudicazione determinate da azioni esterne  o da atti di autotutela (quali ad esempio, atti di annullamento o differimento  dei termini a seguito di azioni dei partecipanti);                
modifiche della redazione degli atti di  gara per nuova normativa nazionale:
motivazioni  che sono state riferite direttamente a normativa nazionale che rendesse obbligatoria  la modifica degli atti di gara (ad esempio: prezzi di riferimento, indicazione  della quota di costi relativi al personale);                
modifiche della redazione degli atti di  gara per nuova normativa regionale:
motivazioni  che attribuiscono la proroga a processi di riorganizzazione determinati da  normativa regionale di carattere generale che contenevano prescrizioni tali da  rendere più stringente l’obbligo di modifica degli atti di gara;                
proroghe per la mancata conclusione di  gare centralizzate:  
motivazioni  che hanno evidenziato come, a fronte del divieto di bandire nuove gare e di  avvalersi di gare indette da centrali, tali ultime gare non fossero state  completate.            

L'assoluta maggioranza (70% ca) delle proroghe è imputabile  alla difficoltà delle stazioni appaltanti di predisporre gli atti di gara e a  svolgere le gare garantendo il corretto avvicendamento degli affidatari.
La  seconda motivazione comprende i casi relativi a mutamenti del quadro normativo  sia nazionale (1% ca) che regionale (8% ca).
Significativa  è la percentuale dell’8% dei casi di proroga tecnica imputabili ad una sorta di  cortocircuito determinato dalla regolazione regionale che impedisce nuove gare agli  enti, ma al contempo le centrali di acquisto avviano e completano con forti  ritardi le gare di loro competenza.
Da  ultimo si rileva come sia minimo (1% ca) l’effetto delle vicende giudiziarie  sulla origine delle proroghe tecniche.  

Fenomeni emergenti dall’indagine. La  posizione dell’Autorità.    
L’analisi  dei dati riportati ed ancor più la lettura degli atti autorizzativi delle  proroghe, ha consentito di individuare un utilizzo distorto delle proroghe “tecniche”  così come previste dalla elaborazione giurisprudenziale e dall’Autorità.
Sull’istituto  della proroga e del rinnovo, l'Autorità è intervenuta in numerosi casi; con la  deliberazione n. 34/2011, ha chiarito che la proroga - oggetto di numerose  pronunce da parte della giustizia amministrativa - è un istituto assolutamente eccezionale ed, in quanto tale, è possibile ricorrervi solo per cause  determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità  dell'amministrazione aggiudicatrice. Al di fuori dei casi strettamente previsti  dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005) la proroga dei contratti pubblici  costituisce una violazione dei principi enunciati all'art. 2 del d.lgs.  163/2006 e, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento,  non discriminazione e trasparenza. La proroga, nella sua accezione tecnica, ha  carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il  passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un  contratto, quindi, l'amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Cons.  di Stato n. 3391/2008).
Quanto  al rinnovo, è stato chiarito che a seguito dell'intervento abrogativo dell'art.  23 della legge n. 62/2005 (c.d. legge comunitaria 2004), nei confronti della  legge n. 537/1993, l'orientamento giurisprudenziale maggioritario attribuisce  al divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti una valenza generale e  preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni della normativa nazionale che  consentono di eludere il divieto di rinnovazione dei contratti pubblici.
Tuttavia,  l'Autorità ha rilevato residuali margini di applicabilità del rinnovo espresso  a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza  e par condicio alla base dell'evidenza pubblica. In particolare, l'art. 57  comma 5 lett. b) del d.lgs. n. 163/2006 ripristina indirettamente la  possibilità di ricorrere al rinnovo dei contratti, ammettendo la ripetizione  dei servizi analoghi, purché tale possibilità sia stata espressamente prevista  e stimata nel bando e rientri in determinati limiti temporali (cfr. Parere n.  242/2008; Deliberazione n. 183/2007 della ex Avcp).
Ma, soprattutto, condizione inderogabile per l'affidamento diretto dei servizi  successivi è che il loro importo complessivo stimato sia stato computato per la  determinazione del valore globale del contratto iniziale, ai fini delle soglie  di cui all'art. 28 del citato d.lgs. 163 e degli altri istituti e adempimenti  che la normativa correla all'importo stimato dell'appalto. Si rinvia – ex  plurimis - alla deliberazione n. 6 del 20.02.2013 e al parere AG 38/13 del  24.07.2013.

Proroga tecnica come ammortizzatore  pluriennale di inefficienze    
La corretta  programmazione delle acquisizioni di beni e servizi e delle attività di gara,  volte ad assicurare il regolare e tempestivo avvicendamento degli affidatari,  non traspare in alcun modo dalle relazioni analizzate. Per quanto l’art. 271, comma 1 del Regolamento n. 207/2010 stabilisca la facoltà della programmazione  dell’acquisto di beni e servizi, il sistematico mancato utilizzo dello  strumento della programmazione comporta, tra le varie conseguenze, anche  l’assenza della definizione di termini, seppur semplicemente programmatori, di  avvio delle procedure di selezione del nuovo affidatario.
Nel campione  analizzato non è raro il caso di concessione di proroghe tecniche in cui la  procedura per l’affidamento del servizio non ha avuto alcun inizio. La  redazione degli atti di gara appare infatti preceduta da complesse attività  volte a definire gli esatti contenuti delle prestazioni oggetto della gara.  Alla definizione di tali contenuti partecipano spesso una pluralità di soggetti  e di uffici con procedure e tempistiche che possono descriversi come  “deresponsabilizzati” rispetto all’esigenza di una definizione entro tempi  determinati.
La scelta di  metodi e tecnologie per lo svolgimento dei servizi prende, spesso, le mosse da  un necessario ma spesso defatigante coinvolgimento dei destinatari intermedi  dei servizi. La annosa definizione dei contenuti è poi non di rado rimessa in  discussione dal mutare delle esigenze nei tempi successivi alla precedente  definizione.
Nella fase  dell’evidenza pubblica, a partire dalla pubblicazione degli atti di gara  (capitolati, disciplinare, ecc.), la dilatazione dei tempi è legata spesso alla  incompletezza e scarsa qualità della definizione delle prestazioni che, a  seguito di richieste di chiarimento da parte dei concorrenti, determinano lo  spostamento dei termini delle offerte a seguito di precisazioni o variazioni dei  contenuti degli atti stessi. Infine anche la fase della valutazione delle  offerte risulta fortemente espansa per la complessità delle attività, non  agevolata da capitolati e criteri di selezione ben determinati, nonché per la  composizione e qualificazione delle commissioni di gara che in non pochi casi  determinano la sostituzione dei componenti e calendarizzazioni molto lunghe.

Impatto dei processi di riorganizzazione  
Nella  descrizione corale ricavabile dalle relazioni e atti esaminati è costante la  descrizione di una attività di continuo rimescolamento dei modelli  organizzativi degli enti appaltanti. Dalle relazioni si desume come, nel  decennio passato, la ricerca di efficienza degli enti del servizio sanitario,  resa ancora più acuta dal diminuire delle risorse disponibili, si stia attuando  con un caotico susseguirsi di iniziative che alternano modelli organizzativi  differenziati. Accorpamenti territoriali cui seguono riaccorpamenti con criteri  diversi, quali ad esempio quelli funzionali, visioni o modelli piramidali che vengono sostituiti da modelli a matrice, per limitarsi alle più diffuse  situazioni, fanno si che gare predisposte se non avviate, subiscono ritardi o  riedizioni, previamente annullate/revocate, per l’esigenza di ridefinire  l’oggetto o le quantità, o ancora dilatazione dei tempi per permettere il  riallineamento di differenti contratti in corso così da consentire gare con oggetto più ampio. Le scelte degli enti appaltanti sono difficilmente  censurabili ove le motivazioni addotte fondino le ragioni sulla maggiore  efficienza ed economicità. Tuttavia, il risultato finale è che la proroga  tecnica è utilizzata - come detto - quale ammortizzatore delle scelte  riorganizzative e di altri fattori.

Forme di acquisto  centralizzate/associate    
La  chiara indicazione del legislatore, sia nazionale che della stragrande  maggioranza delle regioni, di obbligare gli enti del servizio sanitario a forme  di acquisto sempre più unificate ove non attuata attraverso una specifica  programmazione, ha di fatto determinato, nelle situazioni monitorate, effetti  distorsivi. La normativa inoltre spesso contiene divieti assoluti per le stazioni appaltanti di procedere in autonomia a nuove procedure. Al contempo,  l’organo deputato alla gara centralizzata spesso le avvia con ritardo, dovuto  principalmente alla esigenza di programmare le gare stesse – con cadenza  pluriennale - sulle diverse tipologie di beni o in altri casi per la difficoltà  di uniformare le esigenze di strutture spesso molto diversificate.
La  necessità di garantire i servizi obbliga le amministrazioni in questa  condizione a prorogare i contratti in essere, più volte. Il quadro fattuale  delle esperienze di centralizzazione che deriva dalla lettura delle relazioni  del campione appare segnato da una carenza di raccordo tra la previsione  normativa e la realtà operativa.
La proroga “tecnica” - nel  quadro prima descritto - non è più uno strumento di “transizione” per qualche  mese di ritardo determinato da fatti imprevedibili, ma diventa ammortizzatore  pluriennale di palesi inefficienze di programmazione e gestione del processo di  individuazione del nuovo assegnatario.
Quanto sopra evidenziato sull’uso improprio delle proroghe,  può assumere profili di illegittimità e di danno erariale, allorquando le  amministrazioni interessate non dimostrino di aver attivato tutti quegli  strumenti organizzativi\amministrativi necessari ad evitare il generale e  tassativo divieto di proroga dei contratti in corso e le correlate distorsioni  del mercato.
 
Raffaele  Cantone
Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data: 18 novembre 2015
Il Segretario: Maria Esposito

PROROGHE E RINNOVI DI CONTRATTI PUBBLICI: GIURISPRUDENZA
Consiglio di Stato , sez. V, decisione 08.07.2008 n° 3391
In linea di principio, il rinnovo o la proroga, al di fuori dei casi contemplati dall’ordinamento, di un contratto d’appalto di servizi o di forniture stipulato da un’amministrazione pubblica da luogo a una figura di trattativa privata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al giudice amministrativo il suo interesse legittimo all’espletamento di una gara.
In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara ( salva la limitata proroga di cui sopra).

Pertanto, allorquando un’ impresa del settore lamenti che alla scadenza di un contratto non si è effettuata una gara, fa valere il suo interesse legittimo al rispetto delle norme dettate in materia di scelta del contrante e l’eventuale nullità o inefficacia della clausola contrattuale che preveda un rinnovo o una proroga va accertata in via incidentale dal giudice amministrativo, competente a conoscere in via principale della eventuale lesione del predetto interesse legittimo.

Il Consiglio di Stato, nella composizione della sua V Sezione giurisdizionale, ha – con simile obiter dictum – ribadito i limiti previsti per l’esercizio dei poteri di rinnovo o proroga dei contratti pubblici da parte delle amministrazioni aggiudicatrici.

Riferendosi alla fondamentale pronuncia della IV Sezione (sentenza 31.10.2006, n. 6457) che ha rivisto e chiarito la disciplina applicabile ai rinnovi e alle proroghe dei contratti pubblici, l’attuale decisione ha ribadito – ove ce ne fosse ancora bisogno – gli stretti limiti entro i quali una proroga di contratto possa ritenersi legittima.
Tre sono, del resto, le fattispecie problematiche sul punto in argomento:
a) – la prima è sicuramente l’istituto del “rinnovo tacito”, che qui non viene trattata per carenza d’interesse;
b) – la seconda è, poi, quella del “rinnovo espresso”, che parimenti qui non viene trattata per carenza d’interesse;
c) – la terza, a differenza degli istituti anzidetti, è la PROROGA, che consiste, invece, nella ultrattività del contratto il cui termine sia spirato, con la conseguenza che il contratto è comunque esaurito e la volontà delle parti non incide, in via costitutiva, sul rapporto che è intercorso fra di esse, bensì sugli effetti e le conseguenze previste dalla fonte negoziale;  tale istituto è assolutamente eccezionale, al punto che è possibile ricorrere ad esso solo per cause (e sono pochissime) determinate da fattori che non coinvolgono la responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. d.lgs. n. 163/2006); in tal senso, è dato ragionevolmente dubitare della legittimità della proroga di un contratto che sia ormai scaduto e per il quale la P.A. non abbia provveduto ad indire nuova gara, dal momento che la P.A. era a conoscenza dell’imminente scadenza di quel contratto e ben avrebbe potuto organizzarsi a che la nuova gara prendesse, quanto meno, avvio o, comunque, si concludesse entro il termine finale di “sopravvivenza” del precedente contratto pubblico.

La proroga del contratto pubblico, dunque, è atto senz’altro espresso, impugnabile di fronte al G.A.

APPALTI FORNITURE E SERVIZI:
Presupposto economico per i servizi: la proroga, quale contratto complementare, non può avere un valore maggiore del 50% all’originario.


APPALTI FORNITURE E SERVIZI: La proroga è un istituto adoperato dalle amministrazioni per il tempo strettamente necessario a completare procedure di gara già indette (o ad avviarle ed ultimarle ex novo), ed il semestre può ritenersi la soglia massima ragionevolmente accettabile, potendo garantire contro eventuali imprevisti nell’espletamento della selezione.
Anche il dato normativo di riferimento (art. 23, comma 2, della L. 62/2005) conforta tale linea interpretativa.

In linea generale la proroga è un istituto adoperato dalle amministrazioni per il tempo strettamente necessario a completare procedure di gara già indette (o ad avviarle ed ultimarle ex novo), ed il semestre può ritenersi la soglia massima ragionevolmente accettabile, potendo garantire contro eventuali imprevisti nell’espletamento della selezione (cfr. sentenze Sezione 11/03/2011 n. 419; 24/06/2011 n. 939 confermata in appello da Consiglio di Stato, sez. V – 21/06/2012 n. 3668).
Anche il dato normativo di riferimento (art. 23, comma 2, della L. 62/2005) conforta tale linea interpretativa (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 05.03.2013 n. 214

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L’art. 6 della L. 24/12/1993, n. 537, pur escludendo la legittimità di ogni rinnovo tacito dei contratti di acquisito di beni o servizi stipulati da pubbliche amministrazioni, prevedeva la possibilità che queste, nei tre mesi precedenti alla scadenza, dovessero accertare la eventuale sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione espressa dei contratti medesimi, comunicando al contraente l’esito di tale valutazione.

Il secondo periodo del comma 2 della richiamata norma, che accordava alle amministrazioni la suddetta facoltà, è stato, tuttavia, abrogato dall’art. 23 della L. 18/04/2005, n. 62 (legge comunitaria per il 2004) il quale prevede soltanto una facoltà di ”proroga” dei contratti scaduti per il tempo necessario per espletare le gare ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi.
La richiamata disposizione è stata intesa dalla giurisprudenza come ostativa ad ogni possibilità di rinnovo contrattuale espresso.

In ordine al preteso diritto al rinnovo il Collegio deve osservare che l’art. 6 della L. 24/12/1993, n. 537, pur escludendo la legittimità di ogni rinnovo tacito dei contratti di acquisito di beni o servizi stipulati da pubbliche amministrazioni, prevedeva la possibilità che queste, nei tre mesi precedenti alla scadenza, dovessero accertare la eventuale sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione espressa dei contratti medesimi, comunicando al contraente l’esito di tale valutazione (sul punto si veda Cons. Stato, V, 11/05/2004, n. 2961).

Il secondo periodo del comma 2 della richiamata norma, che accordava alle amministrazioni la suddetta facoltà, è stato, tuttavia, abrogato dall’art. 23 della L. 18/04/2005, n. 62 (legge comunitaria per il 2004) il quale prevede soltanto una facoltà di ”proroga” dei contratti scaduti per il tempo necessario per espletare le gare ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi.

La richiamata disposizione è stata intesa dalla giurisprudenza come ostativa ad ogni possibilità di rinnovo contrattuale espresso (Cons. Stato, V, 08.07.2008. n. 3391; Cons. Stato, V, 07/04/2011, n. 6724).


APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L’utilizzo dello strumento della proroga dei contratti in scadenza deve avere carattere eccezionale e può essere legittimamente deliberato nel rispetto dei vincoli e delle condizioni previste dalla normativa in vigore.
Nello specifico, l’art. 23 della legge 18.04.2005 n. 62 stabilisce che i contratti per acquisti di forniture di beni e di servizi scaduti, o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della suddetta legge, possono essere prorogati per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito dell’espletamento di gare ad evidenza pubblica, a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della citata legge.

In materia di contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione con contraenti privati, la violazione di norme imperative finalizzate ad assicurare i valori di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione, comportando il difetto della capacità di agire dell’Amministrazione, denota il vizio genetico della formazione della volontà e della scelta del contraente, in un ambito che attiene pur sempre all’assolvimento di funzioni amministrative, riflettendosi sulla validità dell’atto di alienazione, con le conseguenze dell’art. 1418, comma 1, c.c.

ANAC Parere sulla Normativa del 16/05/2013 - rif. AG 33/13 d.lgs 163/06 Articoli 56 - Codici 56.1, estratto da “Supporto tecnico giuridico: risposte ai quesiti più frequenti in materia di contratti pubblici, edito ITACA (Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale)
Qualora l’Amministrazione, nell’ambito di Contratti quadro in scadenza, dovesse optare per una proroga tecnica, la stessa dovrebbe protrarsi per il tempo strettamente necessario ad espletare la nuova procedura - che dovrebbe essere già avviata al momento dell’adozione della proroga - ed avviare l’esecuzione da parte del nuovo aggiudicatario nei limiti di proporzionalità e adeguatezza, e previa motivata e documentata istruttoria. Il ricorso alla proroga reiterato per periodi talmente prolungati da eccedere quello strettamente necessario all’individuazione del nuovo contraente non può ritenersi legittimo (cfr. Avcp Deliberazione n. 7/2011).

Parere sulla Normativa del 11/04/2013 - rif. AG 40/12 d.lgs 163/06 Articoli 56 - Codici 56.1 – Estratto da “Supporto tecnico giuridico: risposte ai quesiti più frequenti in materia di contratti pubblici, edito ITACA (Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale)
La possibilità di esperire la procedura di cui all’art. 57, comma 5, del D. Lgs. n. 163/2006, in ordine a lavori e servizi “complementari”, come già evidenziato dall’Autorità nel Parere sulla Normativa AG25-08, è legata alla ricorrenza degli stringenti presupposti fissati dal legislatore (imprevedibilità della circostanza sopravvenuta, non separabilità dei lavori o servizi complementari rispetto al contratto iniziale, valore non superiore al 50% del valore iniziale)...

Mansioni nella sanità pubblica: casi e giurisprudenza

Nessuna retribuzione per mansioni superiori senza incarico formale

Con due pronunce il Consiglio di Stato ha ribadito che in materia di mansioni superiori, il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile a quello del lavoro privato. Nel pubblico impiego, infatti, è la qualifica, non le mansioni, il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita. Con le sentenze n. 1014e 1017 del 2015, la III sezione ha confermato le statuizioni dei Giudici di prime cure, rispettivamente del Tar Calabria e del Tar Lazio, affermando che per il riconoscimento della retribuzione per mansioni superiori non è sufficiente lo svolgimento delle stesse, ma occorre che ci sia stato un provvedimento di inquadramento. In altre parole, nessuna retribuzione per mansioni superiori se manca un atto formale di incarico.

Il caso di una Asl
Con particolare riferimento alla pronuncia che ha confermato la sentenza del Tar Calabria, sul comparto sanitario, la Sezione ha precisato che ai sensi dell'articolo 29 del Dpr 20 dicembre 1979 n. 761, nella lettura che di esso hanno dato la Corte costituzionale e il Consiglio di Stato, la maggiore retribuzione per lo svolgimento di mansioni superiori spetta al dipendente a condizione che vi sia stato un atto formale di incarico relativo alla copertura temporanea di un posto vacante in organico, e sempreché tale atto provenga dall'organo competente ad emanare i provvedimenti in materia di stato giuridico e trattamento economico del personale, non essendo sufficienti a questo riguardo eventuali ordini di servizio di un superiore gerarchico (Consiglio di Stato, sezione III, sentenze 24 settembre 2013, n. 4688; 8 ottobre 2012, n. 5221)
Come anche recentemente ribadito dalla giurisprudenza, ai sensi dell'articolo 29, comma 2, del Dpr 761/1979 - in deroga al generale principio dell'irrilevanza ai fini giuridici ed economici dello svolgimento delle mansioni superiori nel settore del pubblico impiego - è ammessa la retribuibilità delle stesse solo in presenza di tre contestuali condizioni:
I) esistenza in organico di un posto vacante cui ricondurre le mansioni di più elevato livello;
II) l'adozione di un atto deliberativo di assegnazione delle mansioni superiori da parte dell'organo a ciò competente (potendosene prescindere solo nel caso di sostituzione nell'esercizio delle funzioni di medico-primario);
III) espletamento delle suddette mansioni per un periodo eccedente i sessanta giorni nell'anno solare.

Il caso di un ente di diritto pubblico
La terza sezione anche nel caso dell'Encat (Ente nazionale corse al trotto) ha ribadito il principio della irrilevanza giuridica ed economica dello svolgimento di mansioni superiori nell'ambito del pubblico impiego – almeno fino all'entrata in vigore del Dlgs 387/1998. Peraltro non può trovare applicazione diretta l'articolo 36 della Costituzione che non è norma di immediata applicazione al pubblico impiego, stante la simultanea vigenza degli articoli 28, 97 e 98 della Costituzione. Pertanto, anche a voler considerare le mansioni svolte alla stregua di mansioni superiori, solo a decorrere dalla espressa previsione normativa, introdotta dall'articolo 15 del Dlgs 387/1998, che ha reso operativo l'articolo 56 del Dlgs 29/1993 e applicabile per il periodo successivo al 1998, non sarebbe possibile l'attribuzione del trattamento economico corrispondente alle mansioni superiori (Adunanza Plenaria n. 3/2006).
La mancanza di un titolo costitutivo del rapporto di lavoro a tempo determinato equivale infatti all'affermazione della mancanza di un atto formale di conferimento della funzione di direttore generale e prescinde dal fatto che il dipendente abbia già qualifica dirigenziale, che se ben potrebbe costituire titolo idoneo alla nomina direttiva, tuttavia non legittima l'affermazione che trattasi di «ruolo unico».
Il provvedimento del commissario governativo del 20 settembre 1994 n. 157 che «nelle more dell'adozione del provvedimento di nomina del Direttore Generale dell'Ente», affida le funzioni in via temporanea al ricorrente, in quanto soggetto dotato di competenza e professionalità adeguate, precisa espressamente che «resta fermo l'attuale stato giuridico di Dirigente del ruolo Amministrativo e le funzioni di Dirigente del servizio istituzionale». Si tratta, evidentemente, dell'atto di provvisoria attribuzione di funzioni vicarie, concernenti una posizione divenuta disponibile per cessazione dalla carica del precedente titolare, per cui sussiste la necessità e l'urgenza di assicurare la continuità dell'esercizio della funzione, nelle more del nuovo atto di nomina; l'attività svolta, in via transitoria, siccome espressione di un dovere istituzionale gravante in capo al sostituto, è compresa tra quelle astrattamente esigibili rispetto alla qualifica di appartenenza del titolare della posizione funzionale inferiore e, per risalente giurisprudenza, non da titolo alla variazione del trattamento economico (Adunanza plenaria, 4 settembre 1997, n. 20 e 16 maggio 1991, n. 2).

Mansioni superiori: il riconoscimento del diritto dei dipendenti delle unità sanitarie locali alle differenze retributive sussiste se appartengano a qualifica funzionale immediatamente più elevata di quella rivestita

La possibilità di conferire al dipendente, in via temporanea, mansioni superiori con conseguente spettanza del relativo trattamento economico è stata disciplinata in termini generali solo con l’art. 57, d.lgs. n. 29/1993, previsione la cui entrata in vigore è stata differita fino al 1° gennaio 1999, e, in prosieguo, con l’art. 56, d.lgs. n. 29/1993, introdotto dall’art. 25, d.lgs. n. 80/1998, il cui ultimo comma è stato modificato dall’art. 15, d.lgs. n. 387/1998 mentre in precedenza, la regola generale recata dall’ordinamento del pubblico impiego era quella del divieto di adibire il dipendente a mansioni superiori. In deroga a tale regola generale, per il personale appartenente al comparto sanità l’art. 29, d.P.R. n. 761/1979, aveva già previsto che in caso di esigenze di servizio il dipendente potesse eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori ma che tuttavia l´assegnazione temporanea, che non poteva comunque eccedere i sessanta giorni nell´anno solare, non dava diritto a variazioni del trattamento economico. La giurisprudenza ne ha tratto la duplice conclusione che, ai sensi di tale disposizione qualora l´assegnazione alle medesime mansioni si protragga oltre il termine di sessanta giorni nell´anno solare, spetta al prestatore di lavoro il trattamento economico corrispondente all´attività concretamente svolta, né rilevano quindi i motivi e le circostanze che hanno determinato l´espletamento delle mansioni superiori (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 1995 n. 328). In ogni caso l´esistenza in organico di un posto vacante e disponibile è il presupposto indispensabile perché l´esercizio delle funzioni superiori da parte del dipendente U.S.L., dia diritto (dopo 60 giorni) al corrispondente trattamento economico (Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 1994 n. 267). Peraltro, la più recente giurisprudenza ha affermato che anche in base all’art. 29 d.P.R. n. 761/1979 non è possibile configurare l’esercizio di mansioni superiori retribuibili qualora sia inesistente una determinazione formale, sia pure illegittimamente assunta, con la quale il funzionario sia stato incaricato a ricoprire quel determinato posto e qualora l’interessato non abbia ricoperto un posto vacante di livello superiore (Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2009 n. 2150; sez. V, 14 gennaio 2009 n. 100; sez. V, 17 settembre 2008 n. 4431; sez. V, 8 maggio 2007 n. 2130; sez. V, 28 gennaio 1998 n. 112). E’ stato inoltre sottolineato che il riconoscimento del diritto dei dipendenti delle unità sanitarie locali alle differenze retributive, in seguito allo svolgimento di mansioni superiori, sussiste solo ove queste ultime appartengano a qualifica funzionale immediatamente più elevata di quella dagli stessi rivestita, e non anche in caso di svolgimento per saltum di mansioni superiori, atteso che il diritto del pubblico dipendente ad una equa retribuzione va contemperato con altri principi costituzionali ed in specie con quello del buon andamento dei pubblici uffici, sancito dall´art. 97 Cost. (ex plurimis Cons. Stato sez. III 29 marzo 2012 n. 1872).

Svolgimento di mansioni superiori nel settore della sanità pubblica: riconoscimento di differenze retributive (Cons. Stato n. 569/2014)

Massima
Il settore della sanità pubblica subordina la possibilità di riconoscere differenze retributive per l’espletamento di mansioni superiori nel caso in cui ricorrano tre condizioni: 1) le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, disponibile e vacante; 2) per il posto non deve essere stato bandito alcun concorso; 3) l’incarico deve essere attribuito dall’organico gestorio competente con una deliberazione formale

Premessa
Nella decisione del 5 febbraio 2014 n. 569 i giudici del Consiglio di Stato hanno precisato che il settore della sanità pubblica, con specifico riguardo al periodo anteriore all'entrata in vigore del D. P.R. 384/1990, subordina la possibilità di riconoscere le differenze retributive per l'espletamento fattuale di mansioni superiori al ricorrere di tre condizioni, giuridiche e di fatto, che operano in modo concomitante.
Le tre citate condizioni sono nello specifico:
1)     le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, vacante e disponibile;
2)     il menzionato posto non deve essere stato messo a “concorso”;
3)     infine, l'incarico deve essere stato attribuito dall'organo gestorio, competente, con una formale deliberazione, da cui deve emergere l'avvenuta verifica dei presupposti di cui innanzi, nonché l'assunzione delle relative responsabilità.
Occorre, altresì, precisare che prima dell'entrata in vigore del D. Lgs. 387/1998 (1), nel settore del pubblico impiego, le mansioni superiori rispetto a quelle proprie della qualifica ricoperta formalmente erano del tutto ininfluenti sia sul piano giuridico che su quello economico.
Non era consentito, quindi, il pagamento delle differenze retributive eventualmente pretese dal pubblico dipendente.
Nella fattispecie concreta il TAR Lazio Roma aveva respinto il ricorso proposto da un dipendente della USL al fine dell’inquadramento con corrispondente trattamento economico nella posizione funzionale del IX livello assumendo di aver svolto mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita formalmente.
Il giudice, nel sottolineare l’inapplicabilità dell’articolo 36 Cost. e degli articoli 2126 c.c. e 13 legge n. 300/1970 al lavoro subordinato pubblico, ha posto in evidenza la mancanza dell’atto formale del Comitato di Gestione di conferimento dell’incarico di cui trattasi.
Si precisava che a tal fine non rilevavano certificati ed ordini di servizio, e quindi l’interessato, che per di più era di ruolo, non era in possesso dei requisiti per usufruire della sanatoria ex lege n. 207/1985 destinata alle posizioni non di ruolo.

Conclusioni
Precisa il Consiglio di Stato nella sentenza de qua che la precedente giurisprudenza sul tema (2) ha individuato tre specifiche condizioni, giuridiche e di fatto, ovvero:
a)     le mansioni debbono essere svolte su posto di ruolo esistente in pianta organica, vacante e disponibile;
b)     non deve essere stato bandito alcun concorso per tale posto;
c)      l’incarico deve essere stato previamente conferito con atto deliberativo dell’organo competente, con la verifica dei presupposti e l’assunzione delle responsabilità e delle spese.
Si legge testualmente nella decisione che si commenta che ….. “detta normativa prevedeva invero inquadramenti a sanatoria e straordinari alla stregua di veri e propri provvedimenti di costituzione di rapporti di impiego, e la funzione organizzatoria di tali disposizioni era finalizzata, nel preminente interesse del proficuo e ordinato svolgimento di un servizio pubblico di essenziale rilievo e in aderenza ai principi costituzionali del buon andamento, dell’imparzialità e della legalità dell’attività delle PP.AA., al consolidamento dell’assetto giuridico organizzativo del Servizio, così evitando che l’inquadramento potesse essere continuamente modificato anche dall’adozione ex novo, eventualmente con effetti retroattivi, di altri provvedimenti incidenti sull’organizzazione e sullo stesso status del personale”.

1)     Salva diversa disposizione di legge specifica

2)     Cfr.  Cons. St. V nn. 793 e 945/2011; III n. 4890/2011

MANSIONI SUPERIORI NELLA SANITA’ PUBBLICA: DIFFERENZA DI TRATTAMENTO RISPETTO AL PUBBLICO IMPIEGO


MANSIONI EQUIVALENTI E INFERIORI NELLA SANITA'

Il Codice Civile all'articolo 2103, modificato dall'art. 13 Legge n.300/70 (cd. Statuto dei lavoratori), disciplina il cosiddetto ius variandi, vale a dire il potere del datore di lavoro di modificare le mansioni del proprio dipendente. Recita, infatti, la norma :1. il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto oppure a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione delle retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta, e l'assegnazione diventa definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. 2. Ogni patto contrario è nullo.

Attribuzione di mansioni equivalenti

 La seconda parte dell'art. 2103 c.c. riguarda la facoltà del datore di lavoro di adibire il lavoratore alle mansioni equivalenti alle ultime svolte (si ricorda che, secondo l'orientamento prevalente,  queste sono costituite da quell'insieme di compiti inizialmente convenuti), secondo il cosiddetto jus variandi orizzontale.

 In altre parole, l'equivalenza viene riferita ad un elemento oggettivo e determinato quale, appunto, la mansione. Non vi è, quindi, alcun riferimento al generico ed ampio concetto di posizione sostanziale considerata precedentemente: di conseguenza,  si ha equivalenza di mansioni quando i nuovi compiti assegnati consentano al prestatore di utilizzare e al contempo accrescere la professionalità acquisita.

Secondo autorevole dottrina, per l'esercizio dello jus variandi orizzontale non sarebbe necessario il consenso del lavoratore, dal momento che l'esercizio di mansioni equivalenti non comporta, ovviamente, alcun pregiudizio di carattere professionale.

La retribuzione è riducibile

L'articolo 2103 c.c. in esame prevede il principio della irriducibilità della retribuzione secondo cui il mutamento delle mansioni del lavoratore non deve comportare una diminuzione del livello retributivo. In particolare, fanno parte della retribuzione irriducibile tutte quelle erogazioni che vengono corrisposte per le specifiche capacità del lavoratore (ad esempio conoscenze tecniche) in quanto le stesse permangono anche nell'ipotesi di un mutamento dei compiti e delle attività lavorative.

Peraltro, come appare evidente, questa garanzia non si estende alle indennità erogate in ragione di particolari modalità della prestazione lavorativa poiché le stesse, essendo corrisposte soltanto per compensare particolari disagi o difficoltà del lavoratore, possono essere soppresse quando vengano meno le speciali situazioni che le hanno generate.

Si è affermata nel tempo una lettura rigorosa dell’art. 2103 c.c., intesa quale norma diretta a bilanciare l’esercizio del potere direttivo da parte del datore di lavoro con la predisposizione di una “tutela degli interessi costituzionalmente rilevanti del prestatore di lavoro (artt. 1, 2, 3, 4, 32, 36, 40 Cost.) e “finalizzata alla tutela della dignità del lavoratore per preservarlo dai danni a quel complesso di capacità e di attitudini che viene definito con il termine di professionalità” (Corte cost. 16 marzo 1989 n. 108; Corte cost. 6 aprile 2004 n. 113; Cass., sez. un., 7 agosto 1998, n. 7755): il giudizio di equivalenza viene collegato alla verifica del mantenimento della posizione tecnico-professionale raggiunta dal lavoratore all’interno dell’organizzazione produttiva.
Si sottolinea la valenza costituzionale del bene della “professionalità” del lavoratore sicché la dequalificazione viene vista come “comportamento discriminatorio” atto a ledere la “dignità sociale del lavoratore” non solo sotto il profilo dei diritti di libertà e di attività sindacale ma anche dei “diritti di libertà finalizzati allo sviluppo della personalità morale e civile” dello stesso (Corte cost. 16 marzo 1989 n. 108; Corte cost. 19 dicembre 2003 n. 359; Cass. 26 maggio 2004 n. 10157; Cass. 23 marzo 2005 n. 6326; Cass. 24 marzo 2006 n. 6572).
La professionalità viene intesa come complesso di attitudini e capacità acquisite dal lavoratore (Cass. 6 giugno 1995 n. 6333; Cass. 17 luglio 1998 n. 7040), sicché l’accertamento dell’equivalenza deve avvenire sulla base del bagaglio di capacità ed esperienza che costituisce il patrimonio professionale del lavoratore.
Le nuove mansioni, infine, per essere ritenute equivalenti, devono essere collocate nel medesimo livello di inquadramento contrattuale o nella stessa area professionale di quelle di provenienza (Cass. 5 aprile 1984 n. 2231; Cass. 4 ottobre 1995 n. 10405; Cass. 1 settembre 2000 n. 11457; Cass. 19 maggio 2001 n. 6856; Cass. 15 febbraio 2003 n. 2328).

L'adibizione del lavoratore a mansioni inferiori non viola i limiti esterni dello ius variandi, né frustra la funzione di tutela della professionalità, qualora l'attività prevalente ed assorbente del lavoratore rientri fra le mansioni corrispondenti alla qualifica di appartenenza e purché si tratti di mansioni che, oltre ad essere marginali ed accessorie, rispetto a quelle di competenza, non rientrino nella competenza specifica di altri lavoratori di professionalità meno elevata.
Lo ha stabilito la Sezione Lavoro della Cassazione, con la sentenza 2 maggio 2003 n. 6714, ritenendo nel caso di specie ingiustificato il rifiuto del lavoratore di svolgere alcune mansioni inferiori e, di conseguenza, giustificata la sanzione della sospensione dal lavoro e dalla retribuzione per tre giorni inflitta per tale rifiuto.

MANSIONI E MOBILITA' NELLA SANITA', RIFERIMENTI NORMATIVI

Vaccini: non sono risarcibili i danni imprevisti. La sentenza

Vaccini: non sono risarcibili i danni imprevisti

Ove il medico esegua correttamente l'iniezione per la vaccinazione obbligatoria, nel caso in cui si manifestino effetti imprevisti ed imprevedibili, la Asl non è responsabile.

Lo ha affermato, con la sentenza oggi in pubblicazione, la Suprema Corte, la quale ha rilevato che il vaccino è «una pratica routinaria» che non necessita di «accertamenti preventivi». Pertanto, qualora si manifestassero effetti indesiderati, l'Asl non è tenuta a risarcire nulla quando il medico esegue correttamente l'iniezione.
I Giudici di legittimità hanno così respinto il ricorso di una donna che aveva riportato danni permanenti dopo la vaccinazione obbligatoria contro il tifo.
Nel caso di specie, la dottoressa che aveva eseguito l’iniezione, se pur correttamente e nel punto giusto, aveva leso il nervo circonflesso determinando così un effetto collaterale dannoso e non voluto.
Per tale motivo la donna aveva adito il Tribunale per ottenere il risarcimento dei danni subiti, a carico della Asl, a seguito della cattiva esecuzione di una iniezione intramuscolare finalizzata alla vaccinazione obbligatoria antitifica.
Istanza rigettata dai Giudici di merito (nonché dalla Corte di legittimità), ad avviso dei quali, benché fosse stato provato che l’iniezione aveva toccato e danneggiato il nervo circonflesso, nessuna responsabilità era ascrivibile al medico vaccinatore e dunque alla Asl, avendo il medico somministrato il vaccino in maniera tecnicamente corretta e avendo il predetto nervo un andamento variabile da individuo ad individuo.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

TERZA SEZIONE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. Giuseppe Salmè - Presidente -

Dott. Roberta Vivaldi - Consigliere

Dott. Raffaele Frasca - Consigliere -

Dott. Lina Rubino - Rel. Consigliere -

Dott. Giuseppina Luciana Barreca - Consigliere -

ha pronunciato la seguente

SENTENZA N. 21177/2015

sul ricorso 23804-2012 proposto da:

P. F. ...omissis..., elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE DELLE MILIZIE 38, presso lo studio dell'avvocato Michele Liguori, che la rappresenta e difende giusta procura speciale a margine del ricorso;

- ricorrente.-

contro

A. SPA in persona dei persona dei procuratori Dr. A. C. e Dr.ssa A. G., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PANAMA 88, presso lo studio dell'avvocato Giorgio Spadafora, che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al controricorso;

G. C., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GIANO PARRASIO 6, presso lo studio dell'avvocato Enrico Vitiello, rappresentata e difesa dall'avvocato Domenico Gerardi giusta procura speciale in calce al controricorso;

M. A.- DIRETTORE GENERALE DELLA ASL NAPOLI 3 SUD, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA POLI 29, la SEDE DI RAPPRESENTANZA DELLA REGIONE CAMPANIA, rappresentato e difeso dall'avvocato Eduardo Martucci giusta procura speciale in calce al controricorso;

- controricorrenti -

nonchè contro

ASL NAPOLI 5;

- intimata -

avverso la sentenza n. 2953/2011 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 27/09/2011, R.G.N. 2779/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/09/2015 dal Consigliere Dott. Lina Rubino;

udito l'Avvocato Giorgio Spadafora;

udito l'avvocato Domenico Gerardi;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Anna Maria Soldi che ha concluso per il rigetto del ricorso;

I FATTI

Nel 1997 P. F. conveniva in giudizio dinanzi al Pretore di Torre Annunziata la A.S.L. n. 5 di Napoli per sentirla condannare al risarcimento dei danni subiti a seguito della cattiva esecuzione di una iniezione intramuscolare finalizzata alla vaccinazione obbligatoria antitifica, dalla quale assumeva di aver riportato postumi permanenti. La A.S.L. chiamava in giudizio la sua compagnia assicuratrice, L. s.p.a. e il medico che aveva eseguito l'iniezione, G. C..

Nel 2003 il Tribunale di Torre Annunziata rigettava la domanda compensando le spese.

Nel 2011 la Corte d'Appello di Napoli, con la sentenza qui impugnata, rigettava l'appello della P. F., affermando che, benché potesse ritenersi provato che l'iniezione aveva toccato e danneggiato il nervo circonflesso, nessuna responsabilità fosse ascrivibile al medico vaccinatore e per esso alla ASL avendo il medico somministrato il vaccino in maniera tecnicamente corretta e avendo il predetto nervo un andamento variabile da individuo ad individuo; rigettava anche l'appello incidentale della compagnia di assicurazioni sulle spese, e compensava nuovamente le spese di lite.

P. F. propone ricorso per la cassazione della predetta sentenza, n. 2953 del 2011 della Corte d'Appello di Napoli, depositata il 27 novembre 2011, non notificata, articolato in cinque motivi.

Resistono A. s p a (già R. s.p.a., già L. s.p.a.), la Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 sud (già ASL n. 5 di Napoli) e la dott.ssa G. C. con controricorso.

LE RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1176, 1218, 2229 e segg., 2697, 2727, 2729 c.c., 115, 116 c.p.c., 24 e 111 Cost.,ovvero la violazione dei principi in tema di ripartizione dell'onere probatorio nella responsabilità medica contrattuale della struttura pubblica; l'omessa e insufficiente o illogica motivazione o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.

Con il secondo motivo, la ricorrente deduce nuovamente la violazione e\o falsa applicazione delle norme ex artt. 1176, 1218, 2229 e segg., 2697, 2727,2729 c.c., 115 e 116 c.p.c.

Con il terzo motivo, la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione sempre dei medesimi articoli e in particolare la violazione dei principi in tema di onere di allegazione e prova.

Con il quarto, denuncia la violazione dei medesimi articoli ed in particolare la violazione dei principi in tema di prova presuntiva semplice, nonché l'omessa, insufficiente o illogica o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.

Infine, con il quinto ed ultimo motivo deduce la violazione e\o falsa applicazione sempre delle medesime norme ed in particolare dei principi in tema di nesso di causalità nel collegamento del danno ad uno specifico ed individuato errore medico.

I motivi di ricorso possono essere trattati congiuntamente in quanto connessi, e non possono essere accolti.

La corte d'appello non ha violato i principi in tema di responsabilità medica ed in particolare in tema di ripartizione dell'onere della prova in caso venga prospettata una ipotesi di responsabilità (contrattuale) medica: essa ha positivamente accertato l'esistenza del nesso causale tra la vaccinazione e il danno riportato dalla paziente (sulla cui entità non si è svolto peraltro un approfondimento istruttorio) ma ha poi escluso, sulla base di un accertamento in fatto fondato motivatamente sulle risultanze delle consulenze tecniche, in particolare della prima, che alcuna responsabilità colposa gravasse sulla dottoressa che ha eseguito la vaccinazione, la quale si è attenuta ai protocolli nella localizzazione dell'iniezione e nelle modalità della sua esecuzione, né era tenuta, trattandosi di una pratica routinaria ad eseguire altri e più complessi accertamenti preventivi. In difetto di colpa in capo all'autrice della vaccinazione (neppure la ricorrente del resto ha allegato una manovra errata, ascrivibile alla dottoressa, che avrebbe provocato il dolore), il verificarsi dell'evento dannoso è stato ricondotto dalla corte territoriale al caso fortuito, ovvero all'andamento variabile e talvolta imprevedibile del nervo circonflesso, come accertato dalla consulenza, che ha ricondotto all'esterno della sfera di controllo e di prevedibilità della professionista che ha effettuato l'intervento routinario.

Una tale ripartizione degli oneri probatori è conforme principi di diritto già enunciati da questa Corte in materia: nei giudizi di risarcimento del danno causato da attività medica, l'attore ha l'onere di allegare e di provare l'esistenza del rapporto di cura, il danno ed il nesso causale, mentre ha l'onere di allegare (ma non anche di provare) la colpa del medico; quest'ultimo, invece, ha l'onere di provare che l'eventuale insuccesso dell'intervento, rispetto a quanto concordato o ragionevolmente attendibile, è dipeso da causa a sé non imputabile (Cass. n. 17143 del 2012).

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come al dispositivo.

P. Q. M.

La Corte rigetta il ricorso. Liquida le spese legali in euro 2.000,00 ciascuno, di cui 200,00 per spese, in favore di A. e Giordano, in euro 1.600,00 di cui 200,00 per spese in favore di ASL Napoli Sud, oltre accessori e contributo spese generali.

Così deciso nella camera di consiglio della Corte di cassazione il 22 settembre 2015

IL PRESIDENTE

Giuseppe Salmè

IL CONSIGLIERE EST

Lina Rubino

Depositata in Cancelleria il 20 ottobre 2015

IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO

Innocenzo Battista