Proroghe e rinnovi di contratti pubblici: interviene l'ANAC

L’Autorità  ha concluso un’indagine sulle motivazioni dell’utilizzo di proroghe sviluppata  su un campione significativo di 39 stazioni appaltanti che fanno parte di vari servizi  sanitari regionali e relativa a contratti di lavanolo, pulizie e ristorazione.
Dall’indagine  – riferita a 78 contratti più volte prorogati – è emersa una durata media di 36  mesi (da 9 a 72 mesi) e solo 35 contratti prevedevano opzioni, mediamente di ca  30 mesi (da 9 a 48) pari all’85% della durata media dei contratti originari,  con opzioni di durata che oscilla dal 33% a 150% della durata contrattuale  originaria.
La  misurazione delle proroghe dei contratti oggetto di analisi ha evidenziato una  sommatoria complessiva di 5694 mesi di proroghe che rappresentano ben il 203%  delle durate originarie (2804 mesi) ed il 149% delle durate originarie incrementate dalle opzioni previste (3827 mesi).
Sul già  sorprendente dato medio di 73 mesi di proroghe “tecniche”, pari a poco più di 6  anni, spiccano i casi limite; in ben 18 casi è stata superata la percentuale  del 300% (da un contratto di durata di 36 mesi prorogato per altri 112 mesi,  pari al 311%, al caso estremo di un contratto di 12 mesi prorogato per ben 158  mesi pari a più di 13 volte la durata originaria).
Le  proroghe rilevate sono state classificate in gruppi di motivazioni - nella pur  ampia eterogeneità delle affermazioni rinvenibili nella documentazione  acquisita (relazioni ed atti) - così descritti:

       
proroghe  concesse in regime previgente alla entrata in vigore del Codice dei contratti o  più propriamente del divieto esplicito di rinnovo dei contratti di cui al comma  2 dell’art. 23 della legge n. 62/2005;
         
proroghe  “tecniche” determinate dai seguenti fattori:        
               
redazione degli atti di gara e  svolgimento della gara:
motivazioni  inerenti la durata della redazione degli atti di gara e la loro modificazione  per eventi interni all’ente, mutamento delle esigenze, dei luoghi, dei  quantitativi (es. modifiche delle superfici o degli utenti a causa del mutare  degli immobili in dotazione della stazione appaltante per accorpamenti e  smembramenti determinati da riorganizzazioni dell’ente);                
ritardi nell’aggiudicazione definitiva  derivanti da contenzioso:
proroghe  tecniche motivate dai ritardi nell’aggiudicazione determinate da azioni esterne  o da atti di autotutela (quali ad esempio, atti di annullamento o differimento  dei termini a seguito di azioni dei partecipanti);                
modifiche della redazione degli atti di  gara per nuova normativa nazionale:
motivazioni  che sono state riferite direttamente a normativa nazionale che rendesse obbligatoria  la modifica degli atti di gara (ad esempio: prezzi di riferimento, indicazione  della quota di costi relativi al personale);                
modifiche della redazione degli atti di  gara per nuova normativa regionale:
motivazioni  che attribuiscono la proroga a processi di riorganizzazione determinati da  normativa regionale di carattere generale che contenevano prescrizioni tali da  rendere più stringente l’obbligo di modifica degli atti di gara;                
proroghe per la mancata conclusione di  gare centralizzate:  
motivazioni  che hanno evidenziato come, a fronte del divieto di bandire nuove gare e di  avvalersi di gare indette da centrali, tali ultime gare non fossero state  completate.            

L'assoluta maggioranza (70% ca) delle proroghe è imputabile  alla difficoltà delle stazioni appaltanti di predisporre gli atti di gara e a  svolgere le gare garantendo il corretto avvicendamento degli affidatari.
La  seconda motivazione comprende i casi relativi a mutamenti del quadro normativo  sia nazionale (1% ca) che regionale (8% ca).
Significativa  è la percentuale dell’8% dei casi di proroga tecnica imputabili ad una sorta di  cortocircuito determinato dalla regolazione regionale che impedisce nuove gare agli  enti, ma al contempo le centrali di acquisto avviano e completano con forti  ritardi le gare di loro competenza.
Da  ultimo si rileva come sia minimo (1% ca) l’effetto delle vicende giudiziarie  sulla origine delle proroghe tecniche.  

Fenomeni emergenti dall’indagine. La  posizione dell’Autorità.    
L’analisi  dei dati riportati ed ancor più la lettura degli atti autorizzativi delle  proroghe, ha consentito di individuare un utilizzo distorto delle proroghe “tecniche”  così come previste dalla elaborazione giurisprudenziale e dall’Autorità.
Sull’istituto  della proroga e del rinnovo, l'Autorità è intervenuta in numerosi casi; con la  deliberazione n. 34/2011, ha chiarito che la proroga - oggetto di numerose  pronunce da parte della giustizia amministrativa - è un istituto assolutamente eccezionale ed, in quanto tale, è possibile ricorrervi solo per cause  determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità  dell'amministrazione aggiudicatrice. Al di fuori dei casi strettamente previsti  dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005) la proroga dei contratti pubblici  costituisce una violazione dei principi enunciati all'art. 2 del d.lgs.  163/2006 e, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento,  non discriminazione e trasparenza. La proroga, nella sua accezione tecnica, ha  carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il  passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un  contratto, quindi, l'amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Cons.  di Stato n. 3391/2008).
Quanto  al rinnovo, è stato chiarito che a seguito dell'intervento abrogativo dell'art.  23 della legge n. 62/2005 (c.d. legge comunitaria 2004), nei confronti della  legge n. 537/1993, l'orientamento giurisprudenziale maggioritario attribuisce  al divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti una valenza generale e  preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni della normativa nazionale che  consentono di eludere il divieto di rinnovazione dei contratti pubblici.
Tuttavia,  l'Autorità ha rilevato residuali margini di applicabilità del rinnovo espresso  a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza  e par condicio alla base dell'evidenza pubblica. In particolare, l'art. 57  comma 5 lett. b) del d.lgs. n. 163/2006 ripristina indirettamente la  possibilità di ricorrere al rinnovo dei contratti, ammettendo la ripetizione  dei servizi analoghi, purché tale possibilità sia stata espressamente prevista  e stimata nel bando e rientri in determinati limiti temporali (cfr. Parere n.  242/2008; Deliberazione n. 183/2007 della ex Avcp).
Ma, soprattutto, condizione inderogabile per l'affidamento diretto dei servizi  successivi è che il loro importo complessivo stimato sia stato computato per la  determinazione del valore globale del contratto iniziale, ai fini delle soglie  di cui all'art. 28 del citato d.lgs. 163 e degli altri istituti e adempimenti  che la normativa correla all'importo stimato dell'appalto. Si rinvia – ex  plurimis - alla deliberazione n. 6 del 20.02.2013 e al parere AG 38/13 del  24.07.2013.

Proroga tecnica come ammortizzatore  pluriennale di inefficienze    
La corretta  programmazione delle acquisizioni di beni e servizi e delle attività di gara,  volte ad assicurare il regolare e tempestivo avvicendamento degli affidatari,  non traspare in alcun modo dalle relazioni analizzate. Per quanto l’art. 271, comma 1 del Regolamento n. 207/2010 stabilisca la facoltà della programmazione  dell’acquisto di beni e servizi, il sistematico mancato utilizzo dello  strumento della programmazione comporta, tra le varie conseguenze, anche  l’assenza della definizione di termini, seppur semplicemente programmatori, di  avvio delle procedure di selezione del nuovo affidatario.
Nel campione  analizzato non è raro il caso di concessione di proroghe tecniche in cui la  procedura per l’affidamento del servizio non ha avuto alcun inizio. La  redazione degli atti di gara appare infatti preceduta da complesse attività  volte a definire gli esatti contenuti delle prestazioni oggetto della gara.  Alla definizione di tali contenuti partecipano spesso una pluralità di soggetti  e di uffici con procedure e tempistiche che possono descriversi come  “deresponsabilizzati” rispetto all’esigenza di una definizione entro tempi  determinati.
La scelta di  metodi e tecnologie per lo svolgimento dei servizi prende, spesso, le mosse da  un necessario ma spesso defatigante coinvolgimento dei destinatari intermedi  dei servizi. La annosa definizione dei contenuti è poi non di rado rimessa in  discussione dal mutare delle esigenze nei tempi successivi alla precedente  definizione.
Nella fase  dell’evidenza pubblica, a partire dalla pubblicazione degli atti di gara  (capitolati, disciplinare, ecc.), la dilatazione dei tempi è legata spesso alla  incompletezza e scarsa qualità della definizione delle prestazioni che, a  seguito di richieste di chiarimento da parte dei concorrenti, determinano lo  spostamento dei termini delle offerte a seguito di precisazioni o variazioni dei  contenuti degli atti stessi. Infine anche la fase della valutazione delle  offerte risulta fortemente espansa per la complessità delle attività, non  agevolata da capitolati e criteri di selezione ben determinati, nonché per la  composizione e qualificazione delle commissioni di gara che in non pochi casi  determinano la sostituzione dei componenti e calendarizzazioni molto lunghe.

Impatto dei processi di riorganizzazione  
Nella  descrizione corale ricavabile dalle relazioni e atti esaminati è costante la  descrizione di una attività di continuo rimescolamento dei modelli  organizzativi degli enti appaltanti. Dalle relazioni si desume come, nel  decennio passato, la ricerca di efficienza degli enti del servizio sanitario,  resa ancora più acuta dal diminuire delle risorse disponibili, si stia attuando  con un caotico susseguirsi di iniziative che alternano modelli organizzativi  differenziati. Accorpamenti territoriali cui seguono riaccorpamenti con criteri  diversi, quali ad esempio quelli funzionali, visioni o modelli piramidali che vengono sostituiti da modelli a matrice, per limitarsi alle più diffuse  situazioni, fanno si che gare predisposte se non avviate, subiscono ritardi o  riedizioni, previamente annullate/revocate, per l’esigenza di ridefinire  l’oggetto o le quantità, o ancora dilatazione dei tempi per permettere il  riallineamento di differenti contratti in corso così da consentire gare con oggetto più ampio. Le scelte degli enti appaltanti sono difficilmente  censurabili ove le motivazioni addotte fondino le ragioni sulla maggiore  efficienza ed economicità. Tuttavia, il risultato finale è che la proroga  tecnica è utilizzata - come detto - quale ammortizzatore delle scelte  riorganizzative e di altri fattori.

Forme di acquisto  centralizzate/associate    
La  chiara indicazione del legislatore, sia nazionale che della stragrande  maggioranza delle regioni, di obbligare gli enti del servizio sanitario a forme  di acquisto sempre più unificate ove non attuata attraverso una specifica  programmazione, ha di fatto determinato, nelle situazioni monitorate, effetti  distorsivi. La normativa inoltre spesso contiene divieti assoluti per le stazioni appaltanti di procedere in autonomia a nuove procedure. Al contempo,  l’organo deputato alla gara centralizzata spesso le avvia con ritardo, dovuto  principalmente alla esigenza di programmare le gare stesse – con cadenza  pluriennale - sulle diverse tipologie di beni o in altri casi per la difficoltà  di uniformare le esigenze di strutture spesso molto diversificate.
La  necessità di garantire i servizi obbliga le amministrazioni in questa  condizione a prorogare i contratti in essere, più volte. Il quadro fattuale  delle esperienze di centralizzazione che deriva dalla lettura delle relazioni  del campione appare segnato da una carenza di raccordo tra la previsione  normativa e la realtà operativa.
La proroga “tecnica” - nel  quadro prima descritto - non è più uno strumento di “transizione” per qualche  mese di ritardo determinato da fatti imprevedibili, ma diventa ammortizzatore  pluriennale di palesi inefficienze di programmazione e gestione del processo di  individuazione del nuovo assegnatario.
Quanto sopra evidenziato sull’uso improprio delle proroghe,  può assumere profili di illegittimità e di danno erariale, allorquando le  amministrazioni interessate non dimostrino di aver attivato tutti quegli  strumenti organizzativi\amministrativi necessari ad evitare il generale e  tassativo divieto di proroga dei contratti in corso e le correlate distorsioni  del mercato.
 
Raffaele  Cantone
Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data: 18 novembre 2015
Il Segretario: Maria Esposito

PROROGHE E RINNOVI DI CONTRATTI PUBBLICI: GIURISPRUDENZA
Consiglio di Stato , sez. V, decisione 08.07.2008 n° 3391
In linea di principio, il rinnovo o la proroga, al di fuori dei casi contemplati dall’ordinamento, di un contratto d’appalto di servizi o di forniture stipulato da un’amministrazione pubblica da luogo a una figura di trattativa privata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al giudice amministrativo il suo interesse legittimo all’espletamento di una gara.
In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara ( salva la limitata proroga di cui sopra).

Pertanto, allorquando un’ impresa del settore lamenti che alla scadenza di un contratto non si è effettuata una gara, fa valere il suo interesse legittimo al rispetto delle norme dettate in materia di scelta del contrante e l’eventuale nullità o inefficacia della clausola contrattuale che preveda un rinnovo o una proroga va accertata in via incidentale dal giudice amministrativo, competente a conoscere in via principale della eventuale lesione del predetto interesse legittimo.

Il Consiglio di Stato, nella composizione della sua V Sezione giurisdizionale, ha – con simile obiter dictum – ribadito i limiti previsti per l’esercizio dei poteri di rinnovo o proroga dei contratti pubblici da parte delle amministrazioni aggiudicatrici.

Riferendosi alla fondamentale pronuncia della IV Sezione (sentenza 31.10.2006, n. 6457) che ha rivisto e chiarito la disciplina applicabile ai rinnovi e alle proroghe dei contratti pubblici, l’attuale decisione ha ribadito – ove ce ne fosse ancora bisogno – gli stretti limiti entro i quali una proroga di contratto possa ritenersi legittima.
Tre sono, del resto, le fattispecie problematiche sul punto in argomento:
a) – la prima è sicuramente l’istituto del “rinnovo tacito”, che qui non viene trattata per carenza d’interesse;
b) – la seconda è, poi, quella del “rinnovo espresso”, che parimenti qui non viene trattata per carenza d’interesse;
c) – la terza, a differenza degli istituti anzidetti, è la PROROGA, che consiste, invece, nella ultrattività del contratto il cui termine sia spirato, con la conseguenza che il contratto è comunque esaurito e la volontà delle parti non incide, in via costitutiva, sul rapporto che è intercorso fra di esse, bensì sugli effetti e le conseguenze previste dalla fonte negoziale;  tale istituto è assolutamente eccezionale, al punto che è possibile ricorrere ad esso solo per cause (e sono pochissime) determinate da fattori che non coinvolgono la responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. d.lgs. n. 163/2006); in tal senso, è dato ragionevolmente dubitare della legittimità della proroga di un contratto che sia ormai scaduto e per il quale la P.A. non abbia provveduto ad indire nuova gara, dal momento che la P.A. era a conoscenza dell’imminente scadenza di quel contratto e ben avrebbe potuto organizzarsi a che la nuova gara prendesse, quanto meno, avvio o, comunque, si concludesse entro il termine finale di “sopravvivenza” del precedente contratto pubblico.

La proroga del contratto pubblico, dunque, è atto senz’altro espresso, impugnabile di fronte al G.A.

APPALTI FORNITURE E SERVIZI:
Presupposto economico per i servizi: la proroga, quale contratto complementare, non può avere un valore maggiore del 50% all’originario.


APPALTI FORNITURE E SERVIZI: La proroga è un istituto adoperato dalle amministrazioni per il tempo strettamente necessario a completare procedure di gara già indette (o ad avviarle ed ultimarle ex novo), ed il semestre può ritenersi la soglia massima ragionevolmente accettabile, potendo garantire contro eventuali imprevisti nell’espletamento della selezione.
Anche il dato normativo di riferimento (art. 23, comma 2, della L. 62/2005) conforta tale linea interpretativa.

In linea generale la proroga è un istituto adoperato dalle amministrazioni per il tempo strettamente necessario a completare procedure di gara già indette (o ad avviarle ed ultimarle ex novo), ed il semestre può ritenersi la soglia massima ragionevolmente accettabile, potendo garantire contro eventuali imprevisti nell’espletamento della selezione (cfr. sentenze Sezione 11/03/2011 n. 419; 24/06/2011 n. 939 confermata in appello da Consiglio di Stato, sez. V – 21/06/2012 n. 3668).
Anche il dato normativo di riferimento (art. 23, comma 2, della L. 62/2005) conforta tale linea interpretativa (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 05.03.2013 n. 214

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L’art. 6 della L. 24/12/1993, n. 537, pur escludendo la legittimità di ogni rinnovo tacito dei contratti di acquisito di beni o servizi stipulati da pubbliche amministrazioni, prevedeva la possibilità che queste, nei tre mesi precedenti alla scadenza, dovessero accertare la eventuale sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione espressa dei contratti medesimi, comunicando al contraente l’esito di tale valutazione.

Il secondo periodo del comma 2 della richiamata norma, che accordava alle amministrazioni la suddetta facoltà, è stato, tuttavia, abrogato dall’art. 23 della L. 18/04/2005, n. 62 (legge comunitaria per il 2004) il quale prevede soltanto una facoltà di ”proroga” dei contratti scaduti per il tempo necessario per espletare le gare ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi.
La richiamata disposizione è stata intesa dalla giurisprudenza come ostativa ad ogni possibilità di rinnovo contrattuale espresso.

In ordine al preteso diritto al rinnovo il Collegio deve osservare che l’art. 6 della L. 24/12/1993, n. 537, pur escludendo la legittimità di ogni rinnovo tacito dei contratti di acquisito di beni o servizi stipulati da pubbliche amministrazioni, prevedeva la possibilità che queste, nei tre mesi precedenti alla scadenza, dovessero accertare la eventuale sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione espressa dei contratti medesimi, comunicando al contraente l’esito di tale valutazione (sul punto si veda Cons. Stato, V, 11/05/2004, n. 2961).

Il secondo periodo del comma 2 della richiamata norma, che accordava alle amministrazioni la suddetta facoltà, è stato, tuttavia, abrogato dall’art. 23 della L. 18/04/2005, n. 62 (legge comunitaria per il 2004) il quale prevede soltanto una facoltà di ”proroga” dei contratti scaduti per il tempo necessario per espletare le gare ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi.

La richiamata disposizione è stata intesa dalla giurisprudenza come ostativa ad ogni possibilità di rinnovo contrattuale espresso (Cons. Stato, V, 08.07.2008. n. 3391; Cons. Stato, V, 07/04/2011, n. 6724).


APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L’utilizzo dello strumento della proroga dei contratti in scadenza deve avere carattere eccezionale e può essere legittimamente deliberato nel rispetto dei vincoli e delle condizioni previste dalla normativa in vigore.
Nello specifico, l’art. 23 della legge 18.04.2005 n. 62 stabilisce che i contratti per acquisti di forniture di beni e di servizi scaduti, o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della suddetta legge, possono essere prorogati per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito dell’espletamento di gare ad evidenza pubblica, a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della citata legge.

In materia di contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione con contraenti privati, la violazione di norme imperative finalizzate ad assicurare i valori di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione, comportando il difetto della capacità di agire dell’Amministrazione, denota il vizio genetico della formazione della volontà e della scelta del contraente, in un ambito che attiene pur sempre all’assolvimento di funzioni amministrative, riflettendosi sulla validità dell’atto di alienazione, con le conseguenze dell’art. 1418, comma 1, c.c.

ANAC Parere sulla Normativa del 16/05/2013 - rif. AG 33/13 d.lgs 163/06 Articoli 56 - Codici 56.1, estratto da “Supporto tecnico giuridico: risposte ai quesiti più frequenti in materia di contratti pubblici, edito ITACA (Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale)
Qualora l’Amministrazione, nell’ambito di Contratti quadro in scadenza, dovesse optare per una proroga tecnica, la stessa dovrebbe protrarsi per il tempo strettamente necessario ad espletare la nuova procedura - che dovrebbe essere già avviata al momento dell’adozione della proroga - ed avviare l’esecuzione da parte del nuovo aggiudicatario nei limiti di proporzionalità e adeguatezza, e previa motivata e documentata istruttoria. Il ricorso alla proroga reiterato per periodi talmente prolungati da eccedere quello strettamente necessario all’individuazione del nuovo contraente non può ritenersi legittimo (cfr. Avcp Deliberazione n. 7/2011).

Parere sulla Normativa del 11/04/2013 - rif. AG 40/12 d.lgs 163/06 Articoli 56 - Codici 56.1 – Estratto da “Supporto tecnico giuridico: risposte ai quesiti più frequenti in materia di contratti pubblici, edito ITACA (Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale)
La possibilità di esperire la procedura di cui all’art. 57, comma 5, del D. Lgs. n. 163/2006, in ordine a lavori e servizi “complementari”, come già evidenziato dall’Autorità nel Parere sulla Normativa AG25-08, è legata alla ricorrenza degli stringenti presupposti fissati dal legislatore (imprevedibilità della circostanza sopravvenuta, non separabilità dei lavori o servizi complementari rispetto al contratto iniziale, valore non superiore al 50% del valore iniziale)...

Anticorruzione, la relazione annuale 2014

Il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, Raffaele Cantone, ha presentato giovedì 2 luglio scorso a Montecitorio la Relazione relativa al 2014. Comprende l’analisi anche dei primi tre mesi del 2015. L’ANC è inoltre composta da Michele Corradino, Francesco Merloni, Ida Angela Nicotra, Nicoletta Parisi. Segretario Generale Angela Lorella Di Gioia. La Relazione consta di tredici capitoli, per trecentoventinove pagine effettive, ed è aggiornata sino al momento della stampa, il 17 Giugno. Al centro del lavoro effettuato l’affermazione che ‘sulla corruzione ci aspettano sfide da far tremare i polsi’, accanto all’osservazione che «la corruzione non può essere affrontata in modo unilaterale, ma richiede interventi plurimi e contestuali: una repressione che funzioni, una prevenzione capace di inserire nel sistema gli anticorpi e un cambiamento culturale che comporti una maggiore consapevolezza dei cittadini». Sono stati chiesti undici commissariamenti di appalti. Rilievi sulla ‘Legge Severino‘ e la sua applicazione, anche in relazione al caso del neo Presidente della Regione Campania, Vincenzo De Luca. E ancora. «La corruzione è fenomeno sistemico troppo a lungo sottovalutato, (…) che alberga soprattutto negli appalti pubblici, ma di cui non sono scevri altri settori ed ambiti dell’amministrazione, non solo quelli per certi versi ‘scontati’ delle concessioni ed autorizzazioni, ma anche altri ‘inattesi’, quali quelli delle attività cosiddette sociali affidate al terzo settore”. La struttura stessa della corruzione è cambiata ed oggi “fa capo e promana da organizzazioni, in qualche caso di tipo mafioso, nel cui ambito si ritrovano, con interessi comuni, pubblici funzionari, imprenditori e faccendieri; un ‘sistema gelatinoso‘ in cui si fa persino fatica a dire chi e’ il corrotto e chi il corruttore».

Ecco la Relazione Annuale al Parlamento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione per l’anno 2014 presentata dal Presidente Raffaele Cantone. 

ANAC, Linee guida prevenzione corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle PP.AA. e degli enti pubblici economici

L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha definitivamente approvato, con la Determinazione n. 8 del 17 giugno 2015, le «Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici» poste in consultazione pubblica dal 25 marzo al 15 aprile 2015.
Le Linee guida sono volte a orientare tutte le società e gli enti di diritto privato in controllo pubblico o a partecipazione pubblica non di controllo, nonché gli enti pubblici economici nell’applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione, di cui alla legge 6 novembre 2012, n. 190, e trasparenza, di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33,  con l’obiettivo primario che essa non dia luogo ad un mero adempimento burocratico, quanto invece venga adattata alla realtà organizzativa delle singole società e enti per mettere a punto strumenti di prevenzione mirati e incisivi.
Le Linee guida si rivolgono anche alle amministrazioni controllanti, partecipanti e vigilanti cui spetta attivarsi per assicurare o promuovere, in relazione al tipo di controllo o partecipazione, l’adozione delle misure di prevenzione e trasparenza.
I contenuti delle Linee guida costituiscono il risultato dei lavori svolti dal Tavolo congiunto istituito dall’Autorità nazionale anticorruzione e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF). Esse non riguardano le società con azioni quotate e quelle emittenti strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati per le quali l’Autorità adotterà, entro il mese di luglio 2015, specifiche Linee guida.

Determinazione n. 8/2015

Allegato 1 – Principali adattamenti degli obblighi di trasparenza contenuti nel d.lgs. n. 33/2013 per le società e gli enti di diritto privato controllati o partecipati da pubbliche amministrazioni

Ineleggibilità, decadenza e sospensione dalle cariche elettive: l'analisi a due anni dall'entrata in vigore della Legge "Severino"

Sono molti i problemi dal punto di vista politico e giuridico che questa legge ha causato, sollevando dubbi di costituzionalità da più parti e facendo storcere il naso a gran parte della dottrina.

AUTORE MARIA PINA DI BLASIO 

Sommario: 1. Premessa. – 2. La c.d. “Legge Severino”. – 3. La natura giuridica delle misure previste dal decreto n. 235. – 4. La questione di costituzionalità del decreto n. 235. – 5. La sospensione dalla carica per condanne non definitive e la discrezionalità del Prefetto. – 6. Conclusioni.

1.   Premessa. –  La L. 6 novembre 2012, n. 190 ha, come è noto, introdotto una serie di disposizioni dirette a contrastare con maggiore efficacia il fenomeno corruttivo all’interno della Pubblica Amministrazione. Ai sensi dell’art. 1, comma 1, tale disciplina è stata introdotta «in attuazione dell'articolo 6 della Convenzione dell'Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dalla Assemblea generale dell'ONU il 31 ottobre 2003 e ratificata ai sensi della legge 3 agosto 2009, n. 116, e degli articoli 20 e 21 della Convenzione penale sulla corruzione, fatta a Strasburgo il 27 gennaio 1999 e ratificata ai sensi della legge 28 giugno 2012, n.110», al fine di individuare «l’Autorità nazionale anticorruzione e gli altri organi incaricati di svolgere, con modalità tali da assicurare azione coordinata, attività di controllo, di prevenzione e di contrasto della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione».

Nel quadro di questa complessa e articolata disciplina, è stata inoltre prevista una delega legislativa al Governo per introdurre «un testo unico della normativa in materia di incandidabilità alla carica di membro del Parlamento europeo, di deputato e di senatore della Repubblica, di incandidabilità alle elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali» (art. 1, c. 63). Tale delega è stata successivamente attuata con il d.lgs. 31 dicembre 2012, n. 235 [1].

Di seguito, dopo avere brevemente analizzato la disciplina contenuta nella Legge Severino, si darà conto del dibattito sorto dopo le prime applicazioni della legge e attualmente in corso, vertente attorno all’annosa questione, che non è solo metodologica, della natura giuridica delle misure previste dal decreto n. 235 (ineleggibilità, decadenza e sospensione dalle cariche elettive in ipotesi di determinate condanne penali).

Ciò appare dirimente, non solo sotto un profilo dogmatico ma anche e soprattutto pratico, dal momento che dalla esatta qualificazione di tale natura discendono conseguenze di non poco momento, in ordine all’applicazione ratione temporis della disciplina  e all’esatta  individuazione del suo spettro applicativo.

Si tratta di problematiche, queste, che sollevano, allo stato attuale della giurisprudenza, più di un dubbio sulla loro compatibilità col dettato costituzionale.

2.   La c.d. “Legge Severino”. – Cio posto, è possibile ora analizzare, seppur brevemente, il contenuto del decreto n. 235.

Il d.lgs. n. 235/2012 esordisce con la disciplina della incandidabilità rispetto al contesto nazionale ed europeo (Capi I e II), per poi proseguire occupandosi dei livelli sub-statali (Capi III e IV) ed infine prevedere alcune disposizioni comuni ai due ambiti (Capo V).

L’elemento di maggior novità introdotto consiste proprio nell’estensione dell’incandidabilità anche alla carica di parlamentare nazionale ed europeo. L’art. 1 delinea infatti tre categorie di ipotesi di reato rispetto alle quali la sentenza penale di condanna definitiva [2]implica il verificarsi della condizione di incandidabilità a tali cariche [3].

Il D. Lgs. 31 dicembre 2012, n. 235 (noto come “Legge Severino”, in G.U. 4 gennaio 2013, n. 3), invero,  nel quadro di una più complessiva attività di contrasto ai sempre più diffusi fenomeni corruttivi nell’apparato della pubblica amministrazione [4] e in un'ottica di complessiva sistematizzazione e coordinamento di tutte le disposizioni previgenti [5], regolamenta esaustivamente la materia, enumerando le cause ostative ad assumere cariche elettive regionali [6].

Tuttavia, nonostante le nobili finalità che costituiscono la ratio della novella e che hanno ispirato il Legislatore del 2012, il D. Lgs. n. 235  è stato oggetto di numerosi dibattiti applicativi ed esegetici, che hanno finito per investire la stessa legittimità costituzionale del nuovo impianto normativo [7].

Come detto, il D. Lgs. 235/2012, è stato emanato in attuazione della delega conferita al Governo dall’art. 1, commi 63 e 64, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge anticorruzione), con la precipua finalità di far fronte al problema del fenomeno corruttivo nell’ambito delle pubbliche amministrazioni, disciplinando le ipotesi di esclusione dall’accesso alle cariche elettive in caso di condanna per taluni reati (o la decadenza, ove la sentenza di condanna sopravvenga all’avvenuta elezione).

Segnatamente viene in rilevo  l’art. 10, il quale espressamente prevede che: “Non possono essere candidati alle elezioni provinciali, comunali e circoscrizionali e non possono comunque ricoprire le cariche di presidente della provincia, sindaco, assessore e consigliere provinciale e comunale, presidente e componente del consiglio di amministrazione dei consorzi, presidente e componente dei consigli e delle giunte delle unioni di comuni, consigliere di amministrazione e presidente delle aziende speciali e delle istituzioni di cui all’art. 114 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, presidente e componente degli organi delle comunità montane” coloro che hanno riportato condanna definitiva per taluni reati, tassativamente indicati dalla norma (quali il delitto di associazione mafiosa o finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti; i delitti di produzione o traffico di sostanze droganti; taluni delitti in materia di fabbricazione, vendita o detenzione di armi; i delitti contro la P.A., ex artt. 314 – 346-bis c.p.; i delitti commessi con abuso o violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione o a un pubblico servizio; i delitti non colposi puniti con una pena superiore ad una specifica soglia edittale) ovvero per i soggetti attinti da misura di prevenzione.

Ove la condanna sopravvenga all’elezione, la norma sancisce la nullità della nomina, obbligando l’organo che ha provveduto alla convalida dell’elezione a dichiarare la decadenza [8].

L’art. 10, invero, va letto in combinato disposto col successivo art. 11, il quale, a sua volta, si occupa dei casi in cui la condanna in sede penale non sia definitiva. Per tale evenienza, la norma dispone la sospensione di diritto dei soggetti colpiti dalla sentenza di condanna per un periodo massimo di diciotto mesi, decorsi i quali la sospensione cessa di diritto di produrre i suoi effetti. Resta fermo che la sospensione cessa quando, anche prima del decorso del suindicato termine, sopraggiunga una sentenza, anche se non passata in giudicato, di non luogo a procedere, di proscioglimento o di assoluzione. Di contro, la sospensione si cristallizza e diviene definitiva, mutandosi nel più grave istituto della decadenza, a far data dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna [9].

Infine, l’art. 15 della Legge Severino chiarisce che l’incandidabilità produce i suoi effetti indipendentemente dalla concomitanza della limitazione del diritto di elettorato attivo e passivo derivante dall’applicazione di eventuali altre, omologhe, pene accessorie previste da ulteriori e diverse previsioni normative [10].

3.   La natura giuridica delle misure previste dal decreto n. 235. – La norma, per la sua formulazione letterale, non sembra, almenoprima facie, presentare alcuna difficoltà interpretativa. Tuttavia, all’indomani dell’entrata in vigore,  non sono mancati problemi in merito all’applicazione della stessa.

In particolare, si è formato un massiccio contenzioso, che investe principalmente due profili: l’applicabilità della legge Severino anche in caso di condanne pronunciate prima dell’entrata in vigore del decreto, e l’incidenza da riconoscersi alle vicende penalistiche di estinzione del reato-base per il quale è stata emanata la pronuncia di condanna sulla decadenza e/o sospensione dalla carica[11].

È di chiara evidenza che, sulla base di quanto sopra esposto, la soluzione di tali quesiti dipende dalla esatta individuazione della natura giuridica delle misure introdotte dal D. Lgs. n. 235, la cui qualificazione – in termini penali o amministrativi – oltre che a condurre a conclusioni diverse in ordine ai profili applicativi, svolge un ruolo fondamentale anche nella valutazione della legittimità costituzionale del nuovo assetto normativo.

In sede di prime applicazioni del decreto, come detto, si sono registrati numerose impugnazioni di provvedimenti di decadenza e/o sospensione dalle cariche elettive, investendo, in gran parte, i provvedimenti con i quali vengono esclusi dalle liste di candidati, ovvero veniva dichiarata la sospensione o la decadenza da cariche già conseguite di soggetti colpiti da una sentenza di condanna pronunciata prima dell’entrata in vigore del D. Lgs. n. 235/2012.

Ci si è chiesti se le sentenze di condanna per uno dei reati enunciati dall’art. 10, pronunciate prima dell’entrata in vigore della Legge Severino, valgono a integrare le nuove ipotesi di incandidabilità? O viceversa il D. Lgs. n. 235 deve applicarsi solo pro futuro, e quindi per le sole statuizioni di condanna adottate dopo l’entrata in vigore del decreto stesso?

Se questi sono i termini del problema, è evidente che la sua soluzione passa inevitabilmente attraverso l’individuazione della esatta natura della prescrizione di incandidabilità (come di sospensione e di decadenza) di cui al decreto n. 235: ove si trattasse di vera e propria sanzione penale, infatti, la norma non potrebbe operare che per il futuro, in ossequio al principio dell’irretroattività della legge penale, di cui all’art. 25 Cost. (oltre che a livello di formazione primaria, dall’art. 2 c.p.).

Come è noto, infatti, in teoria generale del diritto penale, le norme incriminatrici e più in generale tutte quelle che dispongono l’irrogazione di una pena, soggiacciono al principio di legalità e a tutti i suoi corollari, primo fra tutti il principio di irretroattività, in virtù del quale, per poter garantire il diritto all’autodeterminazione e all’assunzione di scelte libere e consapevoli da parte dei consociati, una norma penale non può che disporre per il futuro. Il contenuto nell’art. 25 Cost., dunque, è rivolto essenzialmente al legislatore oltre che al giudice. Il primo non può punire fatti che al momento della loro commissione non costituivano reato, o che, pur costituendo reato, erano puniti meno severamente; il secondo non può applicare al reo norme penali sfavorevoli, sia sotto il profilo dell’incriminazione che sul crinale del trattamento sanzionatorio [12].

Infine, va rammentato che il principio di irretroattività della sanzione sorregge anche le norme che comminano sanzioni amministrative: l’art. 1 della L. 689/1981, rubricato “Principio di legalità”, prevede che nessuno possa essere assoggettato a sanzioni amministrative, se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione.

Delineato sinteticamente il quadro generale in cui si inserisce la legge 235  del 2012, va detto che la giurisprudenza costantemente e unanimemente non nega  che l’incandidabilità,  la sospensione e la decadenza contemplate  dalla Legge Severino abbiano natura penale: si ritiene che quella che il legislatore ha disciplinato nel 2012 non sia una sanzione ad una condotta penalmente rilevante, bensì un presupposto di operatività conclamante l’inidoneità del condannato a svolgere mansioni pubbliche. L’incandidabilità, dunque, non è un aspetto del trattamento sanzionatorio connesso alla commissione del reato, né un suo elemento costitutivo: pertanto deve escludersi in radice che abbia “natura, neppure in senso ampio, sanzionatoria”.

Secondo la giurisprudenza, dunque, va negata la natura sanzionatoria (e non solo penale) della misura in esame in quanto la sentenza di condanna per i reati indicati dalla legge non è finalizzata a rafforzare il sistema sanzionatorio di taluni reati, non rappresentando un effetto penale o una sanzione accessoria, quanto piuttosto produce un effetto di natura amministrativa.

Una tale soluzione è supportata dalla stessa ratio che giustifica l’emanazione del decreto 235, finalizzata, come è noto, ad "allontanare dallo svolgimento del rilevante munus pubblico i soggetti la cui radicale inidoneità sia conclamata da irrevocabili pronunzie di giustizia" [13].

Pertanto, l’incandidabilità, la decadenza o la sospensione non si inseriscono in una fattispecie complessivamente penalistica né costituiscono un pena accessoria, ma, al contrario, la condanna in sede penale costituisce un mero presupposto, in presenza del quale l’ordinamento riformula un giudizio di “indegnità morale” a ricoprire  determinate cariche elettive.

La mancanza di condanne per taluni reati, dunque, lungi dal rilevare sul piano strettamente penale (con la conseguente soggezione ai relativi principi che presidiano la materia), assurge a elemento costitutivo di una fattispecie non penale, atto ad attribuire la capacità di partecipare alla competizione elettorale e di mantenere la carica.

Si tratta, secondo la giurisprudenza, di una opzione legislativa assolutamente ragionevole, diretta conseguenza della particolare gravità di determinati reati, atti a minare in concreto i valori di imparzialità, buon andamento dell’azione amministrativa e il prestigio delle cariche elettive con eguale incidenza, indipendentemente dalla circostanza del fatto che il  reato sia stato posto in essere anteriormente alla data di entrata in vigore della Legge Severino.

Una conferma di tale ricostruzione, peraltro, è rinvenibile nel dettato stesso della legge. Infatti, l’art. 16 del D. Lgs. n. 235 espressamente afferma che “Per incadidabilità di cui ai Capi I e II, e per quelle di cui ai Capi III e IV non già rinvenibili nella disciplina previgente, la disposizione del comma 1 dell’articolo 15 si applica alle sentenze previste dall’art. 444 del codice di procedura penale pronunciate successivamente alla data di entrata in vigore del presente testo unico”.  Si è infatti evidenziato che “In materia elettorale, pur se è vero che l’art. 16 comma 1 D. L.vo 31 dicembre 2012 n. 235 esclude la candidabilità per le sole sentenze di patteggiamento pronunciate successivamente alla data di entrata in vigore del detto decreto e pertanto ammette che possa essere candidato in una elezione chi ha patteggiato una condanna penale prima dell’entrata in vigore della normativa sui requisiti morali per l’accesso alle cariche amministrative e politiche, è altresì vero che nel silenzio della legge in merito alle sentenze penali di condanna non patteggiate deve ritenersi che l’effetto afflittivo della non candidabilità sia riferibile anche a tali sentenze di condanna antecedenti all’entrata in vigore delle dette disposizioni trattandosi di legge extrapenale che può anche avere effetto retroattivo senza che ciò collida con i principi generali e con le norme costituzionali [14].

Sotto un profilo strettamente applicativo ne discende che, il fatto che le sentenze in questione siano state eventualmente pronunciate prima dell’entrata in vigore del decreto n. 235, non osta alla piena operatività di quest’ultimo, con la conseguente ed automatica esclusione dei candidati dalle liste o, se già incaricati, l’automatica decadenza dalla carica. La natura non sanzionatoria delle cause ostative, infatti, comporta l’applicazione del principio tempus regit actum, in ossequio all’art. 11 delle preleggi sull’efficacia della legge nel tempo: pertanto, "l’esercizio del potere amministrativo – di cui la cancellazione o la decadenza – deve tener conto delle norme in vigore nel momento del suo espletamento" [15].

In definitiva, l’esclusione dalla lista di candidati o la sopravvenuta nullità della candidatura in applicazione di una sentenza irrevocabile di condanna pubblicata prima dell’entrata in vigore del decreto, non configura un caso di applicazione retroattiva di una legge penale, in contrasto con l’art. 25 Cost., in quanto si tratta di una fattispecie per sua natura non assoggettata al principio di irretroattività.  Le misure in questione, infatti, si sostanziano in un mero accertamento della mancanza – originaria o sopravvenuta che sia – di tutti i presupposti legittimanti l’accesso alle cariche elettive e all’esercizio delle relative funzioni.

Una tale soluzione, peraltro, sembra essere l’unica idonea a garantire la piena conformità delle norme al dettato costituzionale: la qualificazione della natura delle misure comminate dalla Legge Severino, e la conseguente applicazione della relativa disciplina solo pro futuro, comporterebbe un’inevitabile violazione dell’art. 3 Cost., in ragione di un’evidente disparità di trattamento, con un diverso giudizio di indegnità morale del candidato a seconda della diversa collocazione temporale del momento consumativo di un identico fatto di reato. E una tale soluzione ermeneutica sarebbe inaccettabile.

Tale ricostruzione, tuttavia, non è del tutto pacifica nè in dottrina né in giurisprudenza. Invero è avversata da quanti rinvengono un argomento decisivo a favore della natura penale della misura ex art. 15, comma 2, del D. Lgs. 235/2012 il quale, nel prevedere l’autonomia degli effetti dell’incandidabilità rispetto all’interdizione temporale dai pubblici uffici, evidenzia una parificazione quoad effectum delle due misure [16].

4.   La questione di costituzionalità del decreto n. 235. - L’interpretazione autorevolissima fornita dalla giurisprudenza non è valsa a fugare i dubbi di costituzionalità della disciplina in esame, tant’è che il T.A.R. di Napoli, con pronuncia della Sezione I, 30 ottobre 2014, n. 1801, ha rimesso alla Consulta la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 D. Lgs. 135/2012.

In particolare, i giudici amministrativi campani hanno dubitato della compatibilità con la Costituzione della disposizione in questione con gli artt. 2, 4, comma 2, 51, comma 1 e 97, comma 2 Cost., ritenendo che la modalità applicativa della predetta disposizione leda il principio di irretroattività delle norme. I giudici partenopei, pur aderendo in linea di principio alla tesi della giurisprudenza maggioritaria in ordine alla esclusione della violazione del principio  di irretroattività ad opera della Legge Severino (in quanto la condanna penale costituisce un mero presupposto oggettivo cui è ricollegato un giudizio di indegnità morale a ricoprire determinate cariche elettive), osservano che tali conclusioni non possono trovare applicazione nell’ipotesi in cui ad essere contestata non sia la misura della decadenza (presupponente una sentenza irrevocabile), bensì l’istituto della sospensione, avente come presupposto una sentenza di condanna non ancora cristallizzatasi.

In altri termini, se il presupposto delle valutazioni sopra riportate è rappresentato dalla indegnità morale, quale criterio idoneo a inibire l’accesso a una carica pubblica o decretarne la sua decadenza, tale condizione non può certo individuarsi nell’ipotesi in cui la sentenza di condanna non sia dotata del carattere dell’irrevocabilità.

Ciò espone inevitabilmente il decreto a dubbi di illegittimità costituzionale sotto due diversi profili.

Per un verso, l’incostituzionalità della norma sarebbe palese ove si aderisse a quell’orientamento minoritario che attribuisce all’istituto della sospensione natura di sanzione penale. Per altro verso vi è l’orientamento maggioritario, che individua la ratio legis dell’intervento normativo nella sola esigenza di preservare l’Amministrazione Pubblica dalla presenza al suo interno di operatori moralmente indegni, e tale giudizio di inidoneità pare essere automaticamente applicato. Ciò inevitabilmente crea una distanza da quel punto di equilibrio, che deve necessariamente sussistere, tra l’allontanamento del moralmente indegno e il rispetto del diritto, costituzionalmente previsto e garantito, di elettorato attivo e passivo.

Peraltro, è stato rilevato che, anche a  voler  aderire alla tesi maggioritaria, che esclude la natura penale delle misure in esame, i dubbi di incostituzionalità permangono. Ed infatti, secondo il Tribunale campano, la capacità di una norma sanzionatoria di “guardare al passato”, anche se di natura penale, “urta con la pienezza e il regime rafforzato di diritti costituzionalmente garantiti tutte le volte in cui la Carta rimette alla disciplina legislativa il regime ordinario di esercizio di quel diritto”. Ne deriva che, ove la disciplina di alcuni diritti fondamentali sia riservata alla legge ordinaria, le norme disciplinanti il predetto diritto assumono anch’esso rango costituzionale. Da ciò discende che se il divieto di retroattività di cui all’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale rappresenta estrinsecazione del principio dell’efficacia della legge nel tempo, la sua violazione si traduce in una lesione costituzionale [17].

Non resta dunque che attendere la risposta che sul punto fornirà il Giudice delle Leggi.

5.   La sospensione dalla carica per condanne non definitive e la discrezionalità del Prefetto. – Un ulteriore profilo di dubbi sotto il profilo ermeneutico che la normativa in esame pone, e che non è sfuggita alle cesure di attenta giurisprudenza e autorevole dottrina, attiene alla natura del potere riconosciuto in capo al Prefetto nell’applicazione della misura della sospensione dai pubblici uffici.

In particolare, il problema riguarda, a stretto giro, il comma 5 dell’art. 11, il quale dispone che, ove vengano adottati provvedimenti giudiziari che comportano la sospensione dalla carica, essi debbano essere comunicati dalla cancelleria del Tribunale o della segreteria del pubblico ministero al Prefetto, il quale, accertata la sussistenza di una causa di sospensione, provvede a notificare il relativo provvedimento agli organi che hanno convalidato l’elezione o deliberato la nomina [18].

Il dato normativo, per come formulato, apre scenari interpretativi sulla reale portata del potere del Prefetto nel rendere esecutiva la sanzione. Ci si è chiesti se quest’ultimo va riconosciuto un potere di sospensione di tipo vincolato, che si sostanzia nel mero accertamento della sussistenza dei presupposti che impongono l’adozione  del provvedimento di cui all’art. 11, o viceversa gode di un potere altamente discrezionale?

Il problema si è posto essenzialmente con riferimento al caso in cui in sede penale venga concessa la sospensione condizionale della pena, qualora sia contenuta entro specifici limiti di reclusione (art. 163 c.p.). A seguito della sospensione della pena, il legislatore attribuisce all’autonomia decisionale dell’imputato il potere di estinguere il reato, qualora questi, nei termini stabiliti, non ponga in essere altre condotte delittuose della stessa indole e adempia agli obblighi imposti (art. 167 c.p.).

Sul punto la legge Severino nulla dice. Ed allora va dunque verificato se la sospensione condizionale della pena possa incidere sull’applicazione dell’art. 11, abilitando il Prefetto a soprassedere alla sospensione, ovvero se l’istituto penalistico resta del tutto autonomo e distinto da quello consacrato dal D. Lgs. n. 235, con la conseguenza che l’ambito applicativo di quest’ultimo resta indifferente alla vicenda - strettamente penalistica - della sospensione di cui all’art. 163 e ss. c.p.

Sulla questione si contendono il campo sostanzialmente due diverse scuole di pensiero collegate a due diverse interpretazioni ermeneutiche.

La prima, ritiene che la sospensione condizionale della pena limiterebbe l’applicazione della sanzione della sospensione dai pubblici uffici, atteso che, se la condanna rappresenta il presupposto applicativo della sanzione amministrativa, la sospensione della prima comporta la naturale non applicazione della seconda. Da tanto ne deriva che, nel caso in cui la condanna intervenuta in sede giurisdizionale penale sia mitigata da una sospensione condizionale della pena, il Prefetto ha il potere di soprassedere alla notifica del provvedimento agli organi che hanno convalidato le elezioni o deliberato la nomina, non avendo riscontrato la sussistenza di una causa di sospensione.

Per altra diversa ricostruzione interpretativa, al contrario, l’istituto disciplinato dagli artt. 163 e ss. c.p. non interferisce minimamente con l’istituto in esame, atteso che quest’ultimo richiede, quale presupposto applicativo, la sola condanna penale non definitiva. In sostanza l’applicabilità della sanzione amministrativa in oggetto si fonda  sulla mera esistenza di una realtà fattuale conclamata in una sentenza, sebbene non defintiva, a nulla rilevando l’operatività di quegli istituti in grado di estinguere il reato o la pena, che rispondono alla diversa  finalità rieducativa della sanzione.

Né può sostenersi che l’intervenuta sospensione della condanna muterebbe i caratteri del presupposto per l’operatività della misura, costringendo ad un’inammissibile applicazione analogica dei motivi di incandidabilità. Infatti, come acutamente osservato in dottrina,“dal momento che il presupposto delle cause di incandidabilità è sempre rappresentato  da una sentenza definitiva, gli effetti della estinzione si estendono solo alle conseguenze penali (in concreto: la pena principale, le pene accessorie, alcuni degli effetti penali) della sentenza, senza arrivare a travolgere quest’ultima (nel suo contenuto di accertamento del fatto), che anzi – nel caso di specie – ne è il presupposto indispensabile (la sospensione condizionale implica la sentenza di condanna); né, tanto meno (sempre per le ragioni già richiamate) coinvolge il reato. Un simile effetto può, invero, essere traguardato solo da un diverso istituto, estraneo alle cause di estinzione del reato: quello della abolitio criminis. Infatti solo a seguito del mutare di tali presupposti (art. 2, comma 2, c.p.), è possibile per la parte richiedere la revoca della sentenza di condanna, con gli evidenti riflessi che ciò determinerebbe ai fini dell’applicazione dei motivi di incandidabilità [19].

Ed allora, se così è, il margine di discrezionalità attribuito al Prefetto risulta  fortemente ridimensionato, se non del tutto assente: infatti, se quest’ultimo deve limitarsi ad accertare la sussistenza di una causa di sospensione, e a verificare l’esistenza di una sentenza di condanna non definitiva, non residua alcun potere valutativo in ordine alla sussistenza di ulteriori elementi atti a mitigare l’indegnità morale del condannato a ricoprire un carica elettiva.

In questo senso, peraltro, sembra orientata anche la giurisprudenza: sul tema, tra le altre, assai significativa appare la decisione T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 08 ottobre 2013, n. 8696, secondo la quale "Ai sensi dell’art. 10 comma 1 lett. e) D. L.vo 31 dicembre 2012 n. 235, è legittima la dichiarazione di incandidabilità alle elezioni nei confronti di chi abbia riportato una condanna penale irrevocabile a pena non inferiore a due anni di reclusione per delitto non colposo, tenendo presente che: a) la norma postula – proprio in applicazione dell’art. 51 Cost. – un’autonoma valutazione, sul piano dell’ordinamento elettorale amministrativo, del disvalore inerente alla condotta penale, a prescindere dalle commesse (anche successive) vicende rilevanti sul piano penalistico o di altri settori dell’ordinamento; b) ai fini del venir meno della causa di incandidabilità non rileva né il fatto che la condanna sia stata sottoposta a sospensione condizionale, né l’avvenuta concessione dell’indulto di cui alla L. 31 luglio 2006 n. 241, poiché l’incandidabilità non è  un aspetto del trattamento sanzionatorio penale del reato (che permane come fatto storico), ma si traduce nel difetto di un requisito soggettivo per l’elettorato passivo, con la conseguenza che è irrilevante la sopravvenuta estinzione del reato, ove non sia intervenuta la sentenza di riabilitazione, ai sensi degli artt. 178 e segg. cod. pen."

Va evidenziato, infine, come la questione in esame travalichi i confini della sola ipotesi della sospensione condizionale della pene, concretamente affrontata in giurisprudenza nelle prime applicazioni della legge Severino: la questione dell’incidenza delle vicende penali della condanna per il reato-base, infatti, investe tutte le cause di estinzione del reato, per le quali, anzi il problema si pone in termini ancora più stringenti ed immediati.

A differenza dell’istituto di cui agli artt. 163 c.p., che è costruita come una fattispecie di norma a formazione progressiva, contenente l’insieme della sospensione della pena e del decorso dei termini di legge senza che il reo commetta nuovi reati della stessa indole, le altre ipotesi di estinzione del reato comportano istantaneamente, per il solo verificarsi dell’evento previsto dalla legge, l’effetto estintivo del reato, con il conseguente problema di decidere della sorte del provvedimento di cui al decreto n. 325.

Il problema si pone, ad esempio, nei casi di amnstia propria (art. 151 c.p.), di prescrizione del reato (art. 157 c.p.), di oblazione (artt. 162 e 162-bis c.p.) e di perdono giudiziale (art. 169 c.p.). Naturalmente, nessun problema in caso di estinzione del reato per morte del reo, ex art. 150 c.p.

6.   Conclusioni. - Alla luce di tutto quanto detto e dei profili problematici sin qui passati in rassegna, emerge con tutta evidenza come le intenzioni del Legislatore del 2012 siano state smentite dalla realtà fattuale.

È indubbiamente apprezzabile l’intento del Legislatore di colpire con severità la contaminazione dell’apparato pubblico da fenomeni deprecabili, che hanno in sé un alto tasso di disvalore sotto il profilo della condotta e che potrebbero ictu oculi compromettere e ledere i principi di buon andamento, l’efficienza e l’imparzialità, a cui deve ispirarsi l’agere amministrativo in tutte le sue vesti, con la previsione di strumenti di immediato allontanamento dalla pubblica funzione di soggetti attinti da condanne penale.

E tuttavia, l’incerta formulazione del testo normativo, spesso carente  di indicazioni univoche, sia sul piano ontologico che su quello applicativo, finiscono con l’ingenerare troppe incertezze sull’effettiva portata della nuova disciplina, e quindi, sulla reale efficacia dei nuovi istituti, la cui nobile finalità potrebbe essere svilita da una incerta interpretazione.

A tale circostanza si aggiungono poi i dubbi di costituzionalità della Legge Severino che rischia di vanificarne l’effettiva portata innovativa. In un simile contesto, ancora una volta, come sempre più spesso accade, spetta alla giurisprudenza, anche costituzionale, il delicato compito di fornire in sede interpretativa le risposte, dogmatiche e operative, che il dato normativo del decreto n. 235/2012 non è in grado di soddisfare appieno.

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Bibliografia

[1] A. Racca, Problematiche costituzionali del nuovo regime dell’”incandidabilità” per le cariche elettive (e di governo)  nell’ordinamento italiano, in Consultaonline.it.

[2] La Corte costituzionale, come è noto, nella sentenza 6 maggio 1996, n. 141, ha chiarito che «solo una sentenza irrevocabile, nella specie, può giustificare l'esclusione dei cittadini che intendono concorrere alle cariche elettive». 

[3] Ibidem

[4] La legge delega all’adozione del testo normativo in commento è “Legge Anticorruzione”, ovvero la Legge 6 novembre 2012, n. 190 recante «Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione», meglio nota come «Legge anticorruzione», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale il 13 novembre 2012, n. 265. Si tratta di una legge composta sostanzialmente da un articolo contenente 83 commi che prevede una serie di misure preventive e repressive contro la corruzione e l’illegalità nella pubblica amministrazione. Le disposizioni recate dai commi dell’articolo 1  pongono nuovi obblighi e adempimenti per le amministrazioni pubbliche, modifiche espresse a leggi vigenti, deleghe legislative e rinvii ad atti secondari da emanare. Le misure repressive che la legge vuole assicurare sono attuate grazie a modifiche del codice penale.

[5] A. Racca, Problematiche costituzionali del nuovo regime dell’”incandidabilità” per le cariche elettive (e di governo)  nell’ordinamento italiano, in Consultaonline.it (16 gennaio 2014); G. Zagrebelsky – V. Marcenò, Giustizia costituzionale, Il Mulino, Bologna, 2012, pp. 105 ss.

[6] La previgente disciplina era contenuta nella Legge 19 marzo 1990, n. 55 (parzialmente modificata dalle leggi 18 gennaio 1992, n. 16 e 12 gennaio 1994, n. 30) abrogata dalla c.d. Legge Severino, che ne ha sostanzialmente recepito i contenuti.

[7] O. Toriello,  Il D. Lgs. Severino a due anni dalla sua entrata in vigore: luci e ombre della nuova disciplina in materia di incandidabilità, sospensione e decadenza dalle cariche elettive, in Diritto e giurisprudenza commentata, Rivista n. 2 – 2015,  Dike.

[8] In particolare, l’art. 10, al comma 4, prevede che: “Le sentenze definitive di condanna ed i provvedimenti di cui al comma 1, emesse nei confronti di presidenti di provincia, sindaci, presidenti di circoscrizione o consiglieri provinciali, comunali o circoscrizionali in carica, sono immediatamente comunicate, dal pubblico ministero presso cui il giudice indicato nell’art. 665 del codice di procedura penale, all’organo consiliare di rispettiva appartenenza, ai fini della dichiarazione di decadenza, ed al Prefetto territorialmente competente”.

[9] La stessa previsione è contenuta nell’art. 11 con riferimento all’applicazione di una misura di prevenzione.

[10] Il riferimento, in particolare, è al diverso istituto dell’interdizione temporanea dai pubblici uffici o di una delle misure di prevenzione o di sicurezza di cui all’art. 2, lett. b) e c), del testo unico delle leggi per la disciplina dell’elettorato attivo e per la tenuta e la revisione delle liste elettorali, di cui al D.P.R. 20 marzo 1967, n. 233.

[11] O. Toriello,  Il D. Lgs. Severino a due anni dalla sua entrata in vigore: luci e ombre della nuova disciplina in materia di incandidabilità, sospensione e decadenza dalle cariche elettive, cit.

[12] Peraltro, va aggiunto che il principio di irretroattività delle leggi penali, come consacrato dagli artt. 25 e 2 c.p., vanno coordinate con le conclusioni rassegnate dalla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’Uomo: la C.E.D.U., infatti, pur in sostanza ribadendo l’operatività del medesimo principio di irretroattività (art. 7 C.E.D.U.), rivendica piena autonomia nell’individuazione delle disposizioni penali e delle sanzioni dalle stesse comminate da ricondurre nell’ambito di applicazione del principio in esame. La portata applicativa dei principi convenzionali, infatti, estende il suo ambito di operatività al di là dei reati e delle pene come qualificati dal diritto interno, dovendo trovare applicazione per tutte le fattispecie “intrinsecamente penali” in base alla concezione autonomistica propria della C.E.D.U.: secondo i Giudici di Strasburgo, infatti, la nozione di “penalmente rilevante” ai fini del concreto rispetto della Convenzione derivano dall’interpretazione autonomamente fornita dalla stessa Corte, libera di valutare, appunto in via autonoma, se una misura costituisce una “pena” ai sensi della Convenzione. In particolare, la Corte di Strasburgo ha a più riprese ribadito la natura penale (e quindi irretroattiva) di talune sanzioni qualificate come “amministrative” dagli ordinamenti nazionali, sulla base di una nuova – ed appunto autonoma – valutazione della natura dell’illecito, della gravità della sanzione, come astrattamente individuata dal legislatore ed irrogata in concreto dal giudice, nonché degli scopi preventivi e repressivi dalla tessa perseguiti e dalle relative modalità di esecuzione.

[13] Cons. Stato, Sez. V, 6 febbraio 2013, n. 695; Cons. Stato, Sez. V, 29 ottobre 2013, n. 5222.

[14] T.A.R. Molise, 1 febbraio 2013, n. 27.

[15] V. Marceno’, L’indegnità morale dei cittadini e il suo tempo, cit.. In giurisprudenza, ex multis, v. Cons. Stato, n. 695/2013.

[16] Dispone in particolare il comma 2 dell’art. 15 che: “L’incandidabilità disciplinata dal presente testo unico produce i suoi effetti indipendentemente dalla concomitanza con la limitazione del diritto di elettorato attivo e passivo derivante dall’applicazione della pena accessoria dell’interdizione temporanea dai pubblici uffici o di una delle misure di prevenzione o di sicurezza di cui all’art. 2, lettera b) e c), del testo unico delle leggi per la disciplina dell’elettorato attivo e per la tenuta e la revisione delle liste elettorali di cui al decreto del Presidente della Repubblica 20 marzo 1967, n. 223”.

[17] T.A.R. di Napoli non ha aderito all’asserita incostituzionalità del decreto n. 235 in riferimento all’art. 76 Cost. – pure prospettata dai ricorrenti – in quanto la Legge Severino, introducendo gli istituti della sospensione e della decadenza, avrebbe travalicato i limiti imposti al legislatore delegato dalla legge delega: gli istituti in questione, infatti, costituiscono estrinsecazione di quel più generico concetto  di “misure inibitorie” richieste dal Parlamento nella legge delega. A parere del Tribunale Amministrativo, infatti, l’introduzione dello strumento interinale della sospensione non rappresenta uno straripamento della volontà legislativa così come espressa  nella delega, la stessa non rappresentando una misura  sanzionatoria che esula dal presupposto della sentenza condanna definitiva, ma più semplicemente uno strumento complementare all’unica vera misura sanzionatoria, qual è la decadenza. Ad analoghe conclusioni è pervenuta anche la terza Sezione il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 730 resa il 14 febbraio 2014. Nel rigettare la questione  di costituzionalità dell’istituto in esame per eccesso di delega, ha evidenziato che “La “sospensione” è per definizione, uno stato transitorio, necessariamente limitato nel tempo, e destinato a concludersi o con la definitiva cessazione dell’incarico (decadenza)  con la reintegrazione nelle funzioni. Sembra evidente dunque che la “sospensione” non possa  dipendere, per sua stessa natura, che da una condanna non definitiva

[18] Con riferimento all’ambito applicativo dell’istituto della sospensione, si segnala Cons. Stato, sez. V 06 ottobre 2014, n. 4992, il quale ha chiarito che la disciplina in esame è applicabile anche con riferimento alle nuove Province, atteso che l’art. 1 comma 69, l. 7 aprile 2014 n. 56 non ha inciso sulla natura elettorale degli organi provinciali, ma ne ha modificato solo l’elettorato, attribuendovi carattere di secondo grado. Pertanto, “è legittimo il provvedimento che non ammette all’elezione del Presidente e del Consiglio provinciale il Sindaco di un comune e un Consigliere comunale perché sospesi dalla carica a seguito di condanna penale con pronuncia di primo grado oggetto d’appello tuttora pendente”.

[19] B. Ponti,  La incandidabilità e gli effetti della estinzione del reato, nota a T.A.R. Lazio, Sez. II-bis, 08 ottobre 2013, n. 8696, inGiornale Dir. Amm., 2014, 4, 372.