Elezioni amministrative: voto disgiunto e criteri preferenziali

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 5 – 27 novembre 2015, n. 5384
Presidente Torsello – Estensore Schilardi

Fatto

1.- In data 25 maggio 2014 si svolgevano nel comune di Pescara le elezioni per il rinnovo del sindaco e del consiglio comunale.
Alla competizione elettorale partecipava il sig. Giancarlo Di Federico in qualità di candidato consigliere, nell'ambito della lista n. 8 denominata "Persone comuni per Pescara".
All'esito dello spoglio delle schede elettorali, al sig. Giancarlo Di Federico venivano assegnati n. 267 voti e al sig. Adamo Scurti voti n. 270, che risultava, pertanto, unico eletto della citata lista n. 8, collegata al sindaco vincente.
1b.- Avverso l'atto di proclamazione degli eletti alla carica di consigliere comunale, il signor Giancarlo Di Federico proponeva ricorso al T.A.R. per l'Abruzzo - sezione distaccata di Pescara, nella parte in cui il seggio era stato attribuito al sig. Adamo Scurti.
Il ricorrente lamentava la mancata assegnazione di n. 3 voti nella sezione n. 97, in quanto il suo nominativo era stato scritto nel rigo corrispondente alla lista "Persone comuni per Pescara" ma il crocesegno risultava apposto sul simbolo della lista n. 17 "Movimento 5 stelle".
Analoga situazione, a suo avviso, si sarebbe verificata nella sezione n. 142, per “almeno uno o due voti disgiunti”, e nella sezione 31 per cinque schede, dove il crocesegno risulterebbe apposto sul simbolo di liste collegate a candidati alla carica di sindaco diversi da quello collegato alla lista n. 8.
Il T.A.R., con ordinanza 419/2014, incaricava la Prefettura di Pescara di procedere alla verificazione delle schede in questione nell’ambito delle sezioni indicate.
All'esito delle operazioni di verificazione nella sezione n. 97 venivano rinvenute tre schede “due delle quali riportano il nome Di Federico sul rigo corrispondente alla lista n. 8, Persone comuni per Pescara, e con segno di croce sul contrassegno della lista n. 17, Movimento 5 Stelle, e la terza che riporta il nome Di Federico sul rigo corrispondente alla lista n. 8, Persone comuni per Pescara, e con segno di croce sul contrassegno della lista n. 17, Movimento 5 Stelle, e sul nome del candidato sindaco Enrica Sabatini”, tutto posto all’interno della busta n. 6, contenente le schede valide votate.
Il T.A.R., con sentenza n. 4, depositata il 2 gennaio 2015, ha rigettato il ricorso, ritenendo che l’attribuzione delle preferenze in favore del ricorrente avrebbe comportato la sottrazione dei voti dalla lista n. 17 "Movimento 5 stelle" per assegnarli alla lista n. 8 "Persone comuni per Pescara", nonostante che il relativo simbolo non fosse stato barrato e, comunque, che l’espressione di voto per una lista diversa da quella a cui appartiene il sig. Giancarlo Di Federico non avrebbe reso possibile l’assegnazione della preferenza in suo favore.
Avverso la sentenza ha proposto appello il sig. Giancarlo Di Federico.
Si è costituito in giudizio il sig. Adamo Scurti che ha chiesto di rigettare l'appello e, contestualmente, ha spiegato appello incidentale.
La causa è stata assunta in decisione all'udienza pubblica del 5 novembre 2015.

Diritto

2.- Il Collegio ritiene che, preliminarmente, vadano esaminate le eccezioni sollevate nell'appello incidentale dal sig. Adamo Scurti, che sostiene che l'appello principale sia inammissibile per violazione dell'art. 104 c.p.a., avendo l'appellante fondato il proprio ricorso su motivi diversi da quelli introdotti in primo grado.
La doglianza non è condivisibile.
Il divieto dei “nova” sancito dall'art. 104, comma 1, del c.p.a. presuppone, infatti, la produzione di censure ulteriori rispetto a quelle proposte, con atti ritualmente notificati, che hanno delimitato il perimetro del thema decidendum in prime cure.
Tale ipotesi non ricorre nel caso di specie, essendosi l'appellante limitato a confutare le argomentazioni presenti nella sentenza impugnata, per cui l'impugnazione proposta non può essere ritenuta inammissibile.
2b.- Parimenti infondata è la censura avanzata dall'appellante incidentale avverso la decisione del T.A.R., che ha ritenuto ammissibile il ricorso proposto in primo grado dal sig. Di Federico, malgrado egli abbia sostenuto che il ricorso fosse generico e sfornito di prova a sostegno delle doglianze mosse nei confronti dell'operato dell'ufficio elettorale.
Il signor Di Federico, invero, ha precisato la natura del vizio denunziato e cioè l'illegittima sottrazione di "almeno" quattro voti di preferenza espressi in suo favore, quale candidato consigliere della lista "Persone comuni per Pescara", indicando le schede in contestazione e, come evidenziato dal T.A.R., ha fornito elementi concreti per individuare le 4 schede, mentre l'avverbio "almeno" sarebbe da considerare espressione prudenziale, al fine di individuare un numero minimo di schede di cui veniva richiesta la verifica.
Resta fermo, peraltro, che nei giudizi elettorali è consolidato il principio secondo il quale, la specificità dei motivi e l'onere della prova dei fatti contestati sono da considerasi "attenuati in considerazione della obiettiva difficoltà in cui versa chi ha interesse a contestare le operazioni elettorali".
Nel merito, tuttavia, l'appello è infondato e va respinto.
3.- Con il primo motivo di censura l'appellante lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 57 e 64 del D.P.R. n. 570 del 1960, dell'art. 72, comma 3, del D. Lgs. n. 267/2000 e del principio del così detto "favor voti" e del voto disgiunto.
L'appellante contesta che la preferenza espressa per una lista condizioni la possibilità di esprimere anche la preferenza per un candidato di altra lista.
La tesi non può essere condivisa.
Come rappresentato nelle premesse, dall'esame delle tre schede votate nella sezione n. 97, è dato rilevare che due riportano il nome Di Federico sul rigo corrispondente alla lista n. 8 (Persone comuni per Pescara), con segno di croce sul contrassegno della lista n. 17 (Movimento 5 Stelle) e la terza riporta il nome Di Federico sul rigo corrispondente alla lista n. 8 (Persone comuni per Pescara) con segno di croce sul contrassegno della lista n. 17 (Movimento 5 Stelle), e sul nome del candidato sindaco Enrica Sabatini.
Gli elettori hanno, quindi, dato il proprio voto alla lista "Movimento 5 stelle" e nel contempo hanno dato il voto di preferenza ad un candidato di una diversa lista (cioè al sig. Giancarlo Di Federico della lista "Persone comuni per Pescara").
La casistica in parola è prevista e regolata dall'art. 57, comma 7, del T.U. 16 maggio 1960 n. 570, secondo cui "sono inefficaci le preferenze per candidati compresi in una lista diversa da quella votata", per cui le schede recanti il voto per il candidato alla carica di sindaco e il voto di preferenza per un candidato alla carica di consigliere comunale di altra lista devono essere considerate valide per il sindaco e la lista a lui collegata ed inefficaci relativamente al voto di preferenza. 
Si tratta di norma tuttora vigente, perché non abrogata (a differenza dei primi tre commi delle stesso articolo del Testo unico) dal sopravvenuto articolo 34 della legge 25 marzo 1993, n. 81.
Priva di riscontro è la tesi dell'appellante, che il voto di preferenza avrebbe un "maggior peso" rispetto al voto di lista, nell'assunto che la preferenza espressa sarebbe valevole non solo come voto al candidato ma anche come voto per la lista. 
Come già evidenziato da questa Sezione (cfr. sentenza n. 4069 del 28 luglio 2005) il criterio del così detto "voto disgiunto" rileva unicamente al fine dell'elezione del sindaco, a termini dell'art. 72, comma 3, del D.lgs. n. 267/2000 che regola, appunto, l'elezione del sindaco e non quella del consiglio comunale.
Secondo tale norma l'elettore, una volta scelto il candidato sindaco, può validamente attribuire il voto ad una delle liste collegate al medesimo candidato (in tal caso l'unico voto apposto su una qualunque delle liste implica anche la scelta del candidato sindaco) oppure ad altra che sostenga un diverso candidato sindaco (e in questa diversa evenienza l'elettore apporrà un segno sul rettangolo del candidato sindaco ed un secondo sul simbolo di lista, non collegata, prescelta). 
Il voto disgiunto non ha attinenza, invece, con il voto di preferenza, regolamentato, come già accennato, dall'art. 57 del D.P.R. 16. 5. 1960, n. 570 e dall'art. 73 del D.Lgs. n. 267/2000 che, al comma 3, dispone che «ciascun elettore può esprimere ... un voto di preferenza per un candidato della lista da lui votata, scrivendone il nome sull'apposita riga posta a fianco del contrassegno». 
Orbene, alla luce delle suddette regole, si può concludere che, nel caso di specie, pur sussistendo un valido voto di lista, non sussiste alcun valido voto di preferenza.
3b.- Come ritenuto dal T.A.R., inconferente è la censura avanzata in primo grado e riproposta in sede di appello, con cui il signor Giancarlo Di Federico sostiene la "scarsa comprensibilità della scheda riguardo alla possibilità per l'elettore di esprimere validamente il voto disgiunto".
La problematica, infatti, coinvolgendo l'intero procedimento elettorale, non è suscettibile di esame nell'instaurato giudizio, anche in relazione al petitum.
4.- Con un ulteriore motivo di censura l'appellante lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 57 e 64 del D.P.R. n. 570 del 1960, dell'art. 72, comma 3, del D.Lgs. n. 267/2000 e del principio così detto "favor voti".
L'appellante sostiene che la sentenza del Tribunale sarebbe errata laddove, a seguito della verificazione effettuata dalla Prefettura, non sarebbe stato a lui assegnato un voto di preferenza, espresso con una scheda rinvenuta nella sezione n. 114, che presenta una croce sul contrassegno della lista n. 5 "P. D. Partito Democratico per Pescara" e una croce sul contrassegno della lista n. 8 "Persone comuni per Pescara" con a fianco la scritta Di Federico.
A prescindere dalla non incidenza di detto singolo voto sul risultato elettorale, tenuto conto di quanto già rappresentato in tema di voto disgiunto non può che osservarsi che il voto espresso è nullo, non essendo possibile comprendere in quali termini l’elettore si sia voluto determinare, avendo espresso la preferenza per un candidato, ma contrassegnando i simboli di due liste diverse.
5.- L'eccezione di nullità ex art. 101 c.p.a. avanzata dal sig. Adamo Scurti, in ordine alla operazioni di verifica delle schede elettorali che, a suo dire, si sarebbero svolte in difetto di contraddittorio, è da ritenersi assorbita per carenza di interesse, a seguito della ritenuta infondatezza dell'appello principale.
6.- Le spese del presente grado di giudizio, per la complessità interpretativa propria della materia del contendere, vanno giustificatamente, compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Proroghe e rinnovi di contratti pubblici: interviene l'ANAC

L’Autorità  ha concluso un’indagine sulle motivazioni dell’utilizzo di proroghe sviluppata  su un campione significativo di 39 stazioni appaltanti che fanno parte di vari servizi  sanitari regionali e relativa a contratti di lavanolo, pulizie e ristorazione.
Dall’indagine  – riferita a 78 contratti più volte prorogati – è emersa una durata media di 36  mesi (da 9 a 72 mesi) e solo 35 contratti prevedevano opzioni, mediamente di ca  30 mesi (da 9 a 48) pari all’85% della durata media dei contratti originari,  con opzioni di durata che oscilla dal 33% a 150% della durata contrattuale  originaria.
La  misurazione delle proroghe dei contratti oggetto di analisi ha evidenziato una  sommatoria complessiva di 5694 mesi di proroghe che rappresentano ben il 203%  delle durate originarie (2804 mesi) ed il 149% delle durate originarie incrementate dalle opzioni previste (3827 mesi).
Sul già  sorprendente dato medio di 73 mesi di proroghe “tecniche”, pari a poco più di 6  anni, spiccano i casi limite; in ben 18 casi è stata superata la percentuale  del 300% (da un contratto di durata di 36 mesi prorogato per altri 112 mesi,  pari al 311%, al caso estremo di un contratto di 12 mesi prorogato per ben 158  mesi pari a più di 13 volte la durata originaria).
Le  proroghe rilevate sono state classificate in gruppi di motivazioni - nella pur  ampia eterogeneità delle affermazioni rinvenibili nella documentazione  acquisita (relazioni ed atti) - così descritti:

       
proroghe  concesse in regime previgente alla entrata in vigore del Codice dei contratti o  più propriamente del divieto esplicito di rinnovo dei contratti di cui al comma  2 dell’art. 23 della legge n. 62/2005;
         
proroghe  “tecniche” determinate dai seguenti fattori:        
               
redazione degli atti di gara e  svolgimento della gara:
motivazioni  inerenti la durata della redazione degli atti di gara e la loro modificazione  per eventi interni all’ente, mutamento delle esigenze, dei luoghi, dei  quantitativi (es. modifiche delle superfici o degli utenti a causa del mutare  degli immobili in dotazione della stazione appaltante per accorpamenti e  smembramenti determinati da riorganizzazioni dell’ente);                
ritardi nell’aggiudicazione definitiva  derivanti da contenzioso:
proroghe  tecniche motivate dai ritardi nell’aggiudicazione determinate da azioni esterne  o da atti di autotutela (quali ad esempio, atti di annullamento o differimento  dei termini a seguito di azioni dei partecipanti);                
modifiche della redazione degli atti di  gara per nuova normativa nazionale:
motivazioni  che sono state riferite direttamente a normativa nazionale che rendesse obbligatoria  la modifica degli atti di gara (ad esempio: prezzi di riferimento, indicazione  della quota di costi relativi al personale);                
modifiche della redazione degli atti di  gara per nuova normativa regionale:
motivazioni  che attribuiscono la proroga a processi di riorganizzazione determinati da  normativa regionale di carattere generale che contenevano prescrizioni tali da  rendere più stringente l’obbligo di modifica degli atti di gara;                
proroghe per la mancata conclusione di  gare centralizzate:  
motivazioni  che hanno evidenziato come, a fronte del divieto di bandire nuove gare e di  avvalersi di gare indette da centrali, tali ultime gare non fossero state  completate.            

L'assoluta maggioranza (70% ca) delle proroghe è imputabile  alla difficoltà delle stazioni appaltanti di predisporre gli atti di gara e a  svolgere le gare garantendo il corretto avvicendamento degli affidatari.
La  seconda motivazione comprende i casi relativi a mutamenti del quadro normativo  sia nazionale (1% ca) che regionale (8% ca).
Significativa  è la percentuale dell’8% dei casi di proroga tecnica imputabili ad una sorta di  cortocircuito determinato dalla regolazione regionale che impedisce nuove gare agli  enti, ma al contempo le centrali di acquisto avviano e completano con forti  ritardi le gare di loro competenza.
Da  ultimo si rileva come sia minimo (1% ca) l’effetto delle vicende giudiziarie  sulla origine delle proroghe tecniche.  

Fenomeni emergenti dall’indagine. La  posizione dell’Autorità.    
L’analisi  dei dati riportati ed ancor più la lettura degli atti autorizzativi delle  proroghe, ha consentito di individuare un utilizzo distorto delle proroghe “tecniche”  così come previste dalla elaborazione giurisprudenziale e dall’Autorità.
Sull’istituto  della proroga e del rinnovo, l'Autorità è intervenuta in numerosi casi; con la  deliberazione n. 34/2011, ha chiarito che la proroga - oggetto di numerose  pronunce da parte della giustizia amministrativa - è un istituto assolutamente eccezionale ed, in quanto tale, è possibile ricorrervi solo per cause  determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità  dell'amministrazione aggiudicatrice. Al di fuori dei casi strettamente previsti  dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005) la proroga dei contratti pubblici  costituisce una violazione dei principi enunciati all'art. 2 del d.lgs.  163/2006 e, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento,  non discriminazione e trasparenza. La proroga, nella sua accezione tecnica, ha  carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il  passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un  contratto, quindi, l'amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Cons.  di Stato n. 3391/2008).
Quanto  al rinnovo, è stato chiarito che a seguito dell'intervento abrogativo dell'art.  23 della legge n. 62/2005 (c.d. legge comunitaria 2004), nei confronti della  legge n. 537/1993, l'orientamento giurisprudenziale maggioritario attribuisce  al divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti una valenza generale e  preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni della normativa nazionale che  consentono di eludere il divieto di rinnovazione dei contratti pubblici.
Tuttavia,  l'Autorità ha rilevato residuali margini di applicabilità del rinnovo espresso  a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza  e par condicio alla base dell'evidenza pubblica. In particolare, l'art. 57  comma 5 lett. b) del d.lgs. n. 163/2006 ripristina indirettamente la  possibilità di ricorrere al rinnovo dei contratti, ammettendo la ripetizione  dei servizi analoghi, purché tale possibilità sia stata espressamente prevista  e stimata nel bando e rientri in determinati limiti temporali (cfr. Parere n.  242/2008; Deliberazione n. 183/2007 della ex Avcp).
Ma, soprattutto, condizione inderogabile per l'affidamento diretto dei servizi  successivi è che il loro importo complessivo stimato sia stato computato per la  determinazione del valore globale del contratto iniziale, ai fini delle soglie  di cui all'art. 28 del citato d.lgs. 163 e degli altri istituti e adempimenti  che la normativa correla all'importo stimato dell'appalto. Si rinvia – ex  plurimis - alla deliberazione n. 6 del 20.02.2013 e al parere AG 38/13 del  24.07.2013.

Proroga tecnica come ammortizzatore  pluriennale di inefficienze    
La corretta  programmazione delle acquisizioni di beni e servizi e delle attività di gara,  volte ad assicurare il regolare e tempestivo avvicendamento degli affidatari,  non traspare in alcun modo dalle relazioni analizzate. Per quanto l’art. 271, comma 1 del Regolamento n. 207/2010 stabilisca la facoltà della programmazione  dell’acquisto di beni e servizi, il sistematico mancato utilizzo dello  strumento della programmazione comporta, tra le varie conseguenze, anche  l’assenza della definizione di termini, seppur semplicemente programmatori, di  avvio delle procedure di selezione del nuovo affidatario.
Nel campione  analizzato non è raro il caso di concessione di proroghe tecniche in cui la  procedura per l’affidamento del servizio non ha avuto alcun inizio. La  redazione degli atti di gara appare infatti preceduta da complesse attività  volte a definire gli esatti contenuti delle prestazioni oggetto della gara.  Alla definizione di tali contenuti partecipano spesso una pluralità di soggetti  e di uffici con procedure e tempistiche che possono descriversi come  “deresponsabilizzati” rispetto all’esigenza di una definizione entro tempi  determinati.
La scelta di  metodi e tecnologie per lo svolgimento dei servizi prende, spesso, le mosse da  un necessario ma spesso defatigante coinvolgimento dei destinatari intermedi  dei servizi. La annosa definizione dei contenuti è poi non di rado rimessa in  discussione dal mutare delle esigenze nei tempi successivi alla precedente  definizione.
Nella fase  dell’evidenza pubblica, a partire dalla pubblicazione degli atti di gara  (capitolati, disciplinare, ecc.), la dilatazione dei tempi è legata spesso alla  incompletezza e scarsa qualità della definizione delle prestazioni che, a  seguito di richieste di chiarimento da parte dei concorrenti, determinano lo  spostamento dei termini delle offerte a seguito di precisazioni o variazioni dei  contenuti degli atti stessi. Infine anche la fase della valutazione delle  offerte risulta fortemente espansa per la complessità delle attività, non  agevolata da capitolati e criteri di selezione ben determinati, nonché per la  composizione e qualificazione delle commissioni di gara che in non pochi casi  determinano la sostituzione dei componenti e calendarizzazioni molto lunghe.

Impatto dei processi di riorganizzazione  
Nella  descrizione corale ricavabile dalle relazioni e atti esaminati è costante la  descrizione di una attività di continuo rimescolamento dei modelli  organizzativi degli enti appaltanti. Dalle relazioni si desume come, nel  decennio passato, la ricerca di efficienza degli enti del servizio sanitario,  resa ancora più acuta dal diminuire delle risorse disponibili, si stia attuando  con un caotico susseguirsi di iniziative che alternano modelli organizzativi  differenziati. Accorpamenti territoriali cui seguono riaccorpamenti con criteri  diversi, quali ad esempio quelli funzionali, visioni o modelli piramidali che vengono sostituiti da modelli a matrice, per limitarsi alle più diffuse  situazioni, fanno si che gare predisposte se non avviate, subiscono ritardi o  riedizioni, previamente annullate/revocate, per l’esigenza di ridefinire  l’oggetto o le quantità, o ancora dilatazione dei tempi per permettere il  riallineamento di differenti contratti in corso così da consentire gare con oggetto più ampio. Le scelte degli enti appaltanti sono difficilmente  censurabili ove le motivazioni addotte fondino le ragioni sulla maggiore  efficienza ed economicità. Tuttavia, il risultato finale è che la proroga  tecnica è utilizzata - come detto - quale ammortizzatore delle scelte  riorganizzative e di altri fattori.

Forme di acquisto  centralizzate/associate    
La  chiara indicazione del legislatore, sia nazionale che della stragrande  maggioranza delle regioni, di obbligare gli enti del servizio sanitario a forme  di acquisto sempre più unificate ove non attuata attraverso una specifica  programmazione, ha di fatto determinato, nelle situazioni monitorate, effetti  distorsivi. La normativa inoltre spesso contiene divieti assoluti per le stazioni appaltanti di procedere in autonomia a nuove procedure. Al contempo,  l’organo deputato alla gara centralizzata spesso le avvia con ritardo, dovuto  principalmente alla esigenza di programmare le gare stesse – con cadenza  pluriennale - sulle diverse tipologie di beni o in altri casi per la difficoltà  di uniformare le esigenze di strutture spesso molto diversificate.
La  necessità di garantire i servizi obbliga le amministrazioni in questa  condizione a prorogare i contratti in essere, più volte. Il quadro fattuale  delle esperienze di centralizzazione che deriva dalla lettura delle relazioni  del campione appare segnato da una carenza di raccordo tra la previsione  normativa e la realtà operativa.
La proroga “tecnica” - nel  quadro prima descritto - non è più uno strumento di “transizione” per qualche  mese di ritardo determinato da fatti imprevedibili, ma diventa ammortizzatore  pluriennale di palesi inefficienze di programmazione e gestione del processo di  individuazione del nuovo assegnatario.
Quanto sopra evidenziato sull’uso improprio delle proroghe,  può assumere profili di illegittimità e di danno erariale, allorquando le  amministrazioni interessate non dimostrino di aver attivato tutti quegli  strumenti organizzativi\amministrativi necessari ad evitare il generale e  tassativo divieto di proroga dei contratti in corso e le correlate distorsioni  del mercato.
 
Raffaele  Cantone
Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data: 18 novembre 2015
Il Segretario: Maria Esposito

PROROGHE E RINNOVI DI CONTRATTI PUBBLICI: GIURISPRUDENZA
Consiglio di Stato , sez. V, decisione 08.07.2008 n° 3391
In linea di principio, il rinnovo o la proroga, al di fuori dei casi contemplati dall’ordinamento, di un contratto d’appalto di servizi o di forniture stipulato da un’amministrazione pubblica da luogo a una figura di trattativa privata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al giudice amministrativo il suo interesse legittimo all’espletamento di una gara.
In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara ( salva la limitata proroga di cui sopra).

Pertanto, allorquando un’ impresa del settore lamenti che alla scadenza di un contratto non si è effettuata una gara, fa valere il suo interesse legittimo al rispetto delle norme dettate in materia di scelta del contrante e l’eventuale nullità o inefficacia della clausola contrattuale che preveda un rinnovo o una proroga va accertata in via incidentale dal giudice amministrativo, competente a conoscere in via principale della eventuale lesione del predetto interesse legittimo.

Il Consiglio di Stato, nella composizione della sua V Sezione giurisdizionale, ha – con simile obiter dictum – ribadito i limiti previsti per l’esercizio dei poteri di rinnovo o proroga dei contratti pubblici da parte delle amministrazioni aggiudicatrici.

Riferendosi alla fondamentale pronuncia della IV Sezione (sentenza 31.10.2006, n. 6457) che ha rivisto e chiarito la disciplina applicabile ai rinnovi e alle proroghe dei contratti pubblici, l’attuale decisione ha ribadito – ove ce ne fosse ancora bisogno – gli stretti limiti entro i quali una proroga di contratto possa ritenersi legittima.
Tre sono, del resto, le fattispecie problematiche sul punto in argomento:
a) – la prima è sicuramente l’istituto del “rinnovo tacito”, che qui non viene trattata per carenza d’interesse;
b) – la seconda è, poi, quella del “rinnovo espresso”, che parimenti qui non viene trattata per carenza d’interesse;
c) – la terza, a differenza degli istituti anzidetti, è la PROROGA, che consiste, invece, nella ultrattività del contratto il cui termine sia spirato, con la conseguenza che il contratto è comunque esaurito e la volontà delle parti non incide, in via costitutiva, sul rapporto che è intercorso fra di esse, bensì sugli effetti e le conseguenze previste dalla fonte negoziale;  tale istituto è assolutamente eccezionale, al punto che è possibile ricorrere ad esso solo per cause (e sono pochissime) determinate da fattori che non coinvolgono la responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. d.lgs. n. 163/2006); in tal senso, è dato ragionevolmente dubitare della legittimità della proroga di un contratto che sia ormai scaduto e per il quale la P.A. non abbia provveduto ad indire nuova gara, dal momento che la P.A. era a conoscenza dell’imminente scadenza di quel contratto e ben avrebbe potuto organizzarsi a che la nuova gara prendesse, quanto meno, avvio o, comunque, si concludesse entro il termine finale di “sopravvivenza” del precedente contratto pubblico.

La proroga del contratto pubblico, dunque, è atto senz’altro espresso, impugnabile di fronte al G.A.

APPALTI FORNITURE E SERVIZI:
Presupposto economico per i servizi: la proroga, quale contratto complementare, non può avere un valore maggiore del 50% all’originario.


APPALTI FORNITURE E SERVIZI: La proroga è un istituto adoperato dalle amministrazioni per il tempo strettamente necessario a completare procedure di gara già indette (o ad avviarle ed ultimarle ex novo), ed il semestre può ritenersi la soglia massima ragionevolmente accettabile, potendo garantire contro eventuali imprevisti nell’espletamento della selezione.
Anche il dato normativo di riferimento (art. 23, comma 2, della L. 62/2005) conforta tale linea interpretativa.

In linea generale la proroga è un istituto adoperato dalle amministrazioni per il tempo strettamente necessario a completare procedure di gara già indette (o ad avviarle ed ultimarle ex novo), ed il semestre può ritenersi la soglia massima ragionevolmente accettabile, potendo garantire contro eventuali imprevisti nell’espletamento della selezione (cfr. sentenze Sezione 11/03/2011 n. 419; 24/06/2011 n. 939 confermata in appello da Consiglio di Stato, sez. V – 21/06/2012 n. 3668).
Anche il dato normativo di riferimento (art. 23, comma 2, della L. 62/2005) conforta tale linea interpretativa (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 05.03.2013 n. 214

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L’art. 6 della L. 24/12/1993, n. 537, pur escludendo la legittimità di ogni rinnovo tacito dei contratti di acquisito di beni o servizi stipulati da pubbliche amministrazioni, prevedeva la possibilità che queste, nei tre mesi precedenti alla scadenza, dovessero accertare la eventuale sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione espressa dei contratti medesimi, comunicando al contraente l’esito di tale valutazione.

Il secondo periodo del comma 2 della richiamata norma, che accordava alle amministrazioni la suddetta facoltà, è stato, tuttavia, abrogato dall’art. 23 della L. 18/04/2005, n. 62 (legge comunitaria per il 2004) il quale prevede soltanto una facoltà di ”proroga” dei contratti scaduti per il tempo necessario per espletare le gare ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi.
La richiamata disposizione è stata intesa dalla giurisprudenza come ostativa ad ogni possibilità di rinnovo contrattuale espresso.

In ordine al preteso diritto al rinnovo il Collegio deve osservare che l’art. 6 della L. 24/12/1993, n. 537, pur escludendo la legittimità di ogni rinnovo tacito dei contratti di acquisito di beni o servizi stipulati da pubbliche amministrazioni, prevedeva la possibilità che queste, nei tre mesi precedenti alla scadenza, dovessero accertare la eventuale sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione espressa dei contratti medesimi, comunicando al contraente l’esito di tale valutazione (sul punto si veda Cons. Stato, V, 11/05/2004, n. 2961).

Il secondo periodo del comma 2 della richiamata norma, che accordava alle amministrazioni la suddetta facoltà, è stato, tuttavia, abrogato dall’art. 23 della L. 18/04/2005, n. 62 (legge comunitaria per il 2004) il quale prevede soltanto una facoltà di ”proroga” dei contratti scaduti per il tempo necessario per espletare le gare ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi.

La richiamata disposizione è stata intesa dalla giurisprudenza come ostativa ad ogni possibilità di rinnovo contrattuale espresso (Cons. Stato, V, 08.07.2008. n. 3391; Cons. Stato, V, 07/04/2011, n. 6724).


APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L’utilizzo dello strumento della proroga dei contratti in scadenza deve avere carattere eccezionale e può essere legittimamente deliberato nel rispetto dei vincoli e delle condizioni previste dalla normativa in vigore.
Nello specifico, l’art. 23 della legge 18.04.2005 n. 62 stabilisce che i contratti per acquisti di forniture di beni e di servizi scaduti, o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della suddetta legge, possono essere prorogati per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito dell’espletamento di gare ad evidenza pubblica, a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della citata legge.

In materia di contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione con contraenti privati, la violazione di norme imperative finalizzate ad assicurare i valori di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione, comportando il difetto della capacità di agire dell’Amministrazione, denota il vizio genetico della formazione della volontà e della scelta del contraente, in un ambito che attiene pur sempre all’assolvimento di funzioni amministrative, riflettendosi sulla validità dell’atto di alienazione, con le conseguenze dell’art. 1418, comma 1, c.c.

ANAC Parere sulla Normativa del 16/05/2013 - rif. AG 33/13 d.lgs 163/06 Articoli 56 - Codici 56.1, estratto da “Supporto tecnico giuridico: risposte ai quesiti più frequenti in materia di contratti pubblici, edito ITACA (Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale)
Qualora l’Amministrazione, nell’ambito di Contratti quadro in scadenza, dovesse optare per una proroga tecnica, la stessa dovrebbe protrarsi per il tempo strettamente necessario ad espletare la nuova procedura - che dovrebbe essere già avviata al momento dell’adozione della proroga - ed avviare l’esecuzione da parte del nuovo aggiudicatario nei limiti di proporzionalità e adeguatezza, e previa motivata e documentata istruttoria. Il ricorso alla proroga reiterato per periodi talmente prolungati da eccedere quello strettamente necessario all’individuazione del nuovo contraente non può ritenersi legittimo (cfr. Avcp Deliberazione n. 7/2011).

Parere sulla Normativa del 11/04/2013 - rif. AG 40/12 d.lgs 163/06 Articoli 56 - Codici 56.1 – Estratto da “Supporto tecnico giuridico: risposte ai quesiti più frequenti in materia di contratti pubblici, edito ITACA (Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale)
La possibilità di esperire la procedura di cui all’art. 57, comma 5, del D. Lgs. n. 163/2006, in ordine a lavori e servizi “complementari”, come già evidenziato dall’Autorità nel Parere sulla Normativa AG25-08, è legata alla ricorrenza degli stringenti presupposti fissati dal legislatore (imprevedibilità della circostanza sopravvenuta, non separabilità dei lavori o servizi complementari rispetto al contratto iniziale, valore non superiore al 50% del valore iniziale)...

Mansioni nella sanità pubblica: casi e giurisprudenza

Nessuna retribuzione per mansioni superiori senza incarico formale

Con due pronunce il Consiglio di Stato ha ribadito che in materia di mansioni superiori, il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile a quello del lavoro privato. Nel pubblico impiego, infatti, è la qualifica, non le mansioni, il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita. Con le sentenze n. 1014e 1017 del 2015, la III sezione ha confermato le statuizioni dei Giudici di prime cure, rispettivamente del Tar Calabria e del Tar Lazio, affermando che per il riconoscimento della retribuzione per mansioni superiori non è sufficiente lo svolgimento delle stesse, ma occorre che ci sia stato un provvedimento di inquadramento. In altre parole, nessuna retribuzione per mansioni superiori se manca un atto formale di incarico.

Il caso di una Asl
Con particolare riferimento alla pronuncia che ha confermato la sentenza del Tar Calabria, sul comparto sanitario, la Sezione ha precisato che ai sensi dell'articolo 29 del Dpr 20 dicembre 1979 n. 761, nella lettura che di esso hanno dato la Corte costituzionale e il Consiglio di Stato, la maggiore retribuzione per lo svolgimento di mansioni superiori spetta al dipendente a condizione che vi sia stato un atto formale di incarico relativo alla copertura temporanea di un posto vacante in organico, e sempreché tale atto provenga dall'organo competente ad emanare i provvedimenti in materia di stato giuridico e trattamento economico del personale, non essendo sufficienti a questo riguardo eventuali ordini di servizio di un superiore gerarchico (Consiglio di Stato, sezione III, sentenze 24 settembre 2013, n. 4688; 8 ottobre 2012, n. 5221)
Come anche recentemente ribadito dalla giurisprudenza, ai sensi dell'articolo 29, comma 2, del Dpr 761/1979 - in deroga al generale principio dell'irrilevanza ai fini giuridici ed economici dello svolgimento delle mansioni superiori nel settore del pubblico impiego - è ammessa la retribuibilità delle stesse solo in presenza di tre contestuali condizioni:
I) esistenza in organico di un posto vacante cui ricondurre le mansioni di più elevato livello;
II) l'adozione di un atto deliberativo di assegnazione delle mansioni superiori da parte dell'organo a ciò competente (potendosene prescindere solo nel caso di sostituzione nell'esercizio delle funzioni di medico-primario);
III) espletamento delle suddette mansioni per un periodo eccedente i sessanta giorni nell'anno solare.

Il caso di un ente di diritto pubblico
La terza sezione anche nel caso dell'Encat (Ente nazionale corse al trotto) ha ribadito il principio della irrilevanza giuridica ed economica dello svolgimento di mansioni superiori nell'ambito del pubblico impiego – almeno fino all'entrata in vigore del Dlgs 387/1998. Peraltro non può trovare applicazione diretta l'articolo 36 della Costituzione che non è norma di immediata applicazione al pubblico impiego, stante la simultanea vigenza degli articoli 28, 97 e 98 della Costituzione. Pertanto, anche a voler considerare le mansioni svolte alla stregua di mansioni superiori, solo a decorrere dalla espressa previsione normativa, introdotta dall'articolo 15 del Dlgs 387/1998, che ha reso operativo l'articolo 56 del Dlgs 29/1993 e applicabile per il periodo successivo al 1998, non sarebbe possibile l'attribuzione del trattamento economico corrispondente alle mansioni superiori (Adunanza Plenaria n. 3/2006).
La mancanza di un titolo costitutivo del rapporto di lavoro a tempo determinato equivale infatti all'affermazione della mancanza di un atto formale di conferimento della funzione di direttore generale e prescinde dal fatto che il dipendente abbia già qualifica dirigenziale, che se ben potrebbe costituire titolo idoneo alla nomina direttiva, tuttavia non legittima l'affermazione che trattasi di «ruolo unico».
Il provvedimento del commissario governativo del 20 settembre 1994 n. 157 che «nelle more dell'adozione del provvedimento di nomina del Direttore Generale dell'Ente», affida le funzioni in via temporanea al ricorrente, in quanto soggetto dotato di competenza e professionalità adeguate, precisa espressamente che «resta fermo l'attuale stato giuridico di Dirigente del ruolo Amministrativo e le funzioni di Dirigente del servizio istituzionale». Si tratta, evidentemente, dell'atto di provvisoria attribuzione di funzioni vicarie, concernenti una posizione divenuta disponibile per cessazione dalla carica del precedente titolare, per cui sussiste la necessità e l'urgenza di assicurare la continuità dell'esercizio della funzione, nelle more del nuovo atto di nomina; l'attività svolta, in via transitoria, siccome espressione di un dovere istituzionale gravante in capo al sostituto, è compresa tra quelle astrattamente esigibili rispetto alla qualifica di appartenenza del titolare della posizione funzionale inferiore e, per risalente giurisprudenza, non da titolo alla variazione del trattamento economico (Adunanza plenaria, 4 settembre 1997, n. 20 e 16 maggio 1991, n. 2).

Mansioni superiori: il riconoscimento del diritto dei dipendenti delle unità sanitarie locali alle differenze retributive sussiste se appartengano a qualifica funzionale immediatamente più elevata di quella rivestita

La possibilità di conferire al dipendente, in via temporanea, mansioni superiori con conseguente spettanza del relativo trattamento economico è stata disciplinata in termini generali solo con l’art. 57, d.lgs. n. 29/1993, previsione la cui entrata in vigore è stata differita fino al 1° gennaio 1999, e, in prosieguo, con l’art. 56, d.lgs. n. 29/1993, introdotto dall’art. 25, d.lgs. n. 80/1998, il cui ultimo comma è stato modificato dall’art. 15, d.lgs. n. 387/1998 mentre in precedenza, la regola generale recata dall’ordinamento del pubblico impiego era quella del divieto di adibire il dipendente a mansioni superiori. In deroga a tale regola generale, per il personale appartenente al comparto sanità l’art. 29, d.P.R. n. 761/1979, aveva già previsto che in caso di esigenze di servizio il dipendente potesse eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori ma che tuttavia l´assegnazione temporanea, che non poteva comunque eccedere i sessanta giorni nell´anno solare, non dava diritto a variazioni del trattamento economico. La giurisprudenza ne ha tratto la duplice conclusione che, ai sensi di tale disposizione qualora l´assegnazione alle medesime mansioni si protragga oltre il termine di sessanta giorni nell´anno solare, spetta al prestatore di lavoro il trattamento economico corrispondente all´attività concretamente svolta, né rilevano quindi i motivi e le circostanze che hanno determinato l´espletamento delle mansioni superiori (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 1995 n. 328). In ogni caso l´esistenza in organico di un posto vacante e disponibile è il presupposto indispensabile perché l´esercizio delle funzioni superiori da parte del dipendente U.S.L., dia diritto (dopo 60 giorni) al corrispondente trattamento economico (Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 1994 n. 267). Peraltro, la più recente giurisprudenza ha affermato che anche in base all’art. 29 d.P.R. n. 761/1979 non è possibile configurare l’esercizio di mansioni superiori retribuibili qualora sia inesistente una determinazione formale, sia pure illegittimamente assunta, con la quale il funzionario sia stato incaricato a ricoprire quel determinato posto e qualora l’interessato non abbia ricoperto un posto vacante di livello superiore (Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2009 n. 2150; sez. V, 14 gennaio 2009 n. 100; sez. V, 17 settembre 2008 n. 4431; sez. V, 8 maggio 2007 n. 2130; sez. V, 28 gennaio 1998 n. 112). E’ stato inoltre sottolineato che il riconoscimento del diritto dei dipendenti delle unità sanitarie locali alle differenze retributive, in seguito allo svolgimento di mansioni superiori, sussiste solo ove queste ultime appartengano a qualifica funzionale immediatamente più elevata di quella dagli stessi rivestita, e non anche in caso di svolgimento per saltum di mansioni superiori, atteso che il diritto del pubblico dipendente ad una equa retribuzione va contemperato con altri principi costituzionali ed in specie con quello del buon andamento dei pubblici uffici, sancito dall´art. 97 Cost. (ex plurimis Cons. Stato sez. III 29 marzo 2012 n. 1872).

Svolgimento di mansioni superiori nel settore della sanità pubblica: riconoscimento di differenze retributive (Cons. Stato n. 569/2014)

Massima
Il settore della sanità pubblica subordina la possibilità di riconoscere differenze retributive per l’espletamento di mansioni superiori nel caso in cui ricorrano tre condizioni: 1) le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, disponibile e vacante; 2) per il posto non deve essere stato bandito alcun concorso; 3) l’incarico deve essere attribuito dall’organico gestorio competente con una deliberazione formale

Premessa
Nella decisione del 5 febbraio 2014 n. 569 i giudici del Consiglio di Stato hanno precisato che il settore della sanità pubblica, con specifico riguardo al periodo anteriore all'entrata in vigore del D. P.R. 384/1990, subordina la possibilità di riconoscere le differenze retributive per l'espletamento fattuale di mansioni superiori al ricorrere di tre condizioni, giuridiche e di fatto, che operano in modo concomitante.
Le tre citate condizioni sono nello specifico:
1)     le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, vacante e disponibile;
2)     il menzionato posto non deve essere stato messo a “concorso”;
3)     infine, l'incarico deve essere stato attribuito dall'organo gestorio, competente, con una formale deliberazione, da cui deve emergere l'avvenuta verifica dei presupposti di cui innanzi, nonché l'assunzione delle relative responsabilità.
Occorre, altresì, precisare che prima dell'entrata in vigore del D. Lgs. 387/1998 (1), nel settore del pubblico impiego, le mansioni superiori rispetto a quelle proprie della qualifica ricoperta formalmente erano del tutto ininfluenti sia sul piano giuridico che su quello economico.
Non era consentito, quindi, il pagamento delle differenze retributive eventualmente pretese dal pubblico dipendente.
Nella fattispecie concreta il TAR Lazio Roma aveva respinto il ricorso proposto da un dipendente della USL al fine dell’inquadramento con corrispondente trattamento economico nella posizione funzionale del IX livello assumendo di aver svolto mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita formalmente.
Il giudice, nel sottolineare l’inapplicabilità dell’articolo 36 Cost. e degli articoli 2126 c.c. e 13 legge n. 300/1970 al lavoro subordinato pubblico, ha posto in evidenza la mancanza dell’atto formale del Comitato di Gestione di conferimento dell’incarico di cui trattasi.
Si precisava che a tal fine non rilevavano certificati ed ordini di servizio, e quindi l’interessato, che per di più era di ruolo, non era in possesso dei requisiti per usufruire della sanatoria ex lege n. 207/1985 destinata alle posizioni non di ruolo.

Conclusioni
Precisa il Consiglio di Stato nella sentenza de qua che la precedente giurisprudenza sul tema (2) ha individuato tre specifiche condizioni, giuridiche e di fatto, ovvero:
a)     le mansioni debbono essere svolte su posto di ruolo esistente in pianta organica, vacante e disponibile;
b)     non deve essere stato bandito alcun concorso per tale posto;
c)      l’incarico deve essere stato previamente conferito con atto deliberativo dell’organo competente, con la verifica dei presupposti e l’assunzione delle responsabilità e delle spese.
Si legge testualmente nella decisione che si commenta che ….. “detta normativa prevedeva invero inquadramenti a sanatoria e straordinari alla stregua di veri e propri provvedimenti di costituzione di rapporti di impiego, e la funzione organizzatoria di tali disposizioni era finalizzata, nel preminente interesse del proficuo e ordinato svolgimento di un servizio pubblico di essenziale rilievo e in aderenza ai principi costituzionali del buon andamento, dell’imparzialità e della legalità dell’attività delle PP.AA., al consolidamento dell’assetto giuridico organizzativo del Servizio, così evitando che l’inquadramento potesse essere continuamente modificato anche dall’adozione ex novo, eventualmente con effetti retroattivi, di altri provvedimenti incidenti sull’organizzazione e sullo stesso status del personale”.

1)     Salva diversa disposizione di legge specifica

2)     Cfr.  Cons. St. V nn. 793 e 945/2011; III n. 4890/2011

MANSIONI SUPERIORI NELLA SANITA’ PUBBLICA: DIFFERENZA DI TRATTAMENTO RISPETTO AL PUBBLICO IMPIEGO


MANSIONI EQUIVALENTI E INFERIORI NELLA SANITA'

Il Codice Civile all'articolo 2103, modificato dall'art. 13 Legge n.300/70 (cd. Statuto dei lavoratori), disciplina il cosiddetto ius variandi, vale a dire il potere del datore di lavoro di modificare le mansioni del proprio dipendente. Recita, infatti, la norma :1. il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto oppure a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione delle retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta, e l'assegnazione diventa definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. 2. Ogni patto contrario è nullo.

Attribuzione di mansioni equivalenti

 La seconda parte dell'art. 2103 c.c. riguarda la facoltà del datore di lavoro di adibire il lavoratore alle mansioni equivalenti alle ultime svolte (si ricorda che, secondo l'orientamento prevalente,  queste sono costituite da quell'insieme di compiti inizialmente convenuti), secondo il cosiddetto jus variandi orizzontale.

 In altre parole, l'equivalenza viene riferita ad un elemento oggettivo e determinato quale, appunto, la mansione. Non vi è, quindi, alcun riferimento al generico ed ampio concetto di posizione sostanziale considerata precedentemente: di conseguenza,  si ha equivalenza di mansioni quando i nuovi compiti assegnati consentano al prestatore di utilizzare e al contempo accrescere la professionalità acquisita.

Secondo autorevole dottrina, per l'esercizio dello jus variandi orizzontale non sarebbe necessario il consenso del lavoratore, dal momento che l'esercizio di mansioni equivalenti non comporta, ovviamente, alcun pregiudizio di carattere professionale.

La retribuzione è riducibile

L'articolo 2103 c.c. in esame prevede il principio della irriducibilità della retribuzione secondo cui il mutamento delle mansioni del lavoratore non deve comportare una diminuzione del livello retributivo. In particolare, fanno parte della retribuzione irriducibile tutte quelle erogazioni che vengono corrisposte per le specifiche capacità del lavoratore (ad esempio conoscenze tecniche) in quanto le stesse permangono anche nell'ipotesi di un mutamento dei compiti e delle attività lavorative.

Peraltro, come appare evidente, questa garanzia non si estende alle indennità erogate in ragione di particolari modalità della prestazione lavorativa poiché le stesse, essendo corrisposte soltanto per compensare particolari disagi o difficoltà del lavoratore, possono essere soppresse quando vengano meno le speciali situazioni che le hanno generate.

Si è affermata nel tempo una lettura rigorosa dell’art. 2103 c.c., intesa quale norma diretta a bilanciare l’esercizio del potere direttivo da parte del datore di lavoro con la predisposizione di una “tutela degli interessi costituzionalmente rilevanti del prestatore di lavoro (artt. 1, 2, 3, 4, 32, 36, 40 Cost.) e “finalizzata alla tutela della dignità del lavoratore per preservarlo dai danni a quel complesso di capacità e di attitudini che viene definito con il termine di professionalità” (Corte cost. 16 marzo 1989 n. 108; Corte cost. 6 aprile 2004 n. 113; Cass., sez. un., 7 agosto 1998, n. 7755): il giudizio di equivalenza viene collegato alla verifica del mantenimento della posizione tecnico-professionale raggiunta dal lavoratore all’interno dell’organizzazione produttiva.
Si sottolinea la valenza costituzionale del bene della “professionalità” del lavoratore sicché la dequalificazione viene vista come “comportamento discriminatorio” atto a ledere la “dignità sociale del lavoratore” non solo sotto il profilo dei diritti di libertà e di attività sindacale ma anche dei “diritti di libertà finalizzati allo sviluppo della personalità morale e civile” dello stesso (Corte cost. 16 marzo 1989 n. 108; Corte cost. 19 dicembre 2003 n. 359; Cass. 26 maggio 2004 n. 10157; Cass. 23 marzo 2005 n. 6326; Cass. 24 marzo 2006 n. 6572).
La professionalità viene intesa come complesso di attitudini e capacità acquisite dal lavoratore (Cass. 6 giugno 1995 n. 6333; Cass. 17 luglio 1998 n. 7040), sicché l’accertamento dell’equivalenza deve avvenire sulla base del bagaglio di capacità ed esperienza che costituisce il patrimonio professionale del lavoratore.
Le nuove mansioni, infine, per essere ritenute equivalenti, devono essere collocate nel medesimo livello di inquadramento contrattuale o nella stessa area professionale di quelle di provenienza (Cass. 5 aprile 1984 n. 2231; Cass. 4 ottobre 1995 n. 10405; Cass. 1 settembre 2000 n. 11457; Cass. 19 maggio 2001 n. 6856; Cass. 15 febbraio 2003 n. 2328).

L'adibizione del lavoratore a mansioni inferiori non viola i limiti esterni dello ius variandi, né frustra la funzione di tutela della professionalità, qualora l'attività prevalente ed assorbente del lavoratore rientri fra le mansioni corrispondenti alla qualifica di appartenenza e purché si tratti di mansioni che, oltre ad essere marginali ed accessorie, rispetto a quelle di competenza, non rientrino nella competenza specifica di altri lavoratori di professionalità meno elevata.
Lo ha stabilito la Sezione Lavoro della Cassazione, con la sentenza 2 maggio 2003 n. 6714, ritenendo nel caso di specie ingiustificato il rifiuto del lavoratore di svolgere alcune mansioni inferiori e, di conseguenza, giustificata la sanzione della sospensione dal lavoro e dalla retribuzione per tre giorni inflitta per tale rifiuto.

MANSIONI E MOBILITA' NELLA SANITA', RIFERIMENTI NORMATIVI

Incarichi dirigenziali solo per concorso: la sentenza del Consiglio di Stato

“È senza dubbio vero che l’articolo 71 del Decreto Legislativo n. 300/1999 prevede che il regolamento di amministrazione è emanato “in conformità ai principi” di cui al Decreto Legislativo n. 29/1993, ma è, innanzi tutto, altrettanto vero che, nel caso di specie, relativo alla costituzione del rapporto di lavoro dirigenziale, ciò che risulta violato non sono (solo) pur importanti disposizioni del Decreto Legislativo n. 29/1993 (ora Decreto Legislativo n. 165/2001), ma i principi e le norme costituzionali cui tale normativa primaria si conforma”.

È quanto ha affermato il Consiglio di Stato, IV Sezione, nella pronuncia n. 4641 del 6 ottobre 2015, la quale in linea con quanto stabilito dalla ormai nota sentenza della Corte Costituzionale n. 37/2015 secondo cui  “le reiterate delibere di proroga del termine finale hanno di fatto consentito, negli anni, di utilizzare uno strumento pensato per situazioni peculiari quale metodo ordinario per la copertura di posizioni dirigenziali vacanti”, ha ritenuto che la reiterata applicazione della norma regolamentare illegittima ha, di fatto, determinato una grave situazione di illegittimità in cui ha versato per anni l’organizzazione dell’Agenzia delle Entrate, determinandosi uno scostamento di proporzioni notevoli tra situazione concreta e legittimità dell’organizzazione amministrativa. In sostanza, l’amministrazione finanziaria nel suo complesso è stata oggetto di una conformazione che l‘ha posta, nelle proprie strutture di vertice, e per anni, al di fuori del quadro delineato dai principi costituzionali. Ciò che, dunque, è sicuramente mancato (in modo grave, ampio e reiterato nel tempo) è proprio la conformità ai principi sanciti dalla legge e dalla Costituzione, da parte del Regolamento dell’Agenzia, oggetto di annullamento “in parte qua” ad opera della sentenza impugnata.

In particolare la decisione della Consulta origina proprio dalla “sollecitazione” dei giudici amministrativi che avevano rimesso alla Corte costituzionale la questione sulla legittimità dell’articolo 8, comma 24, del Decreto Legge 16/2012, che aveva consentito sul piano legislativo alle agenzie fiscali di ricorrere a situazioni-tampone in attesa dello svolgimento dei concorsi. E proprio alla luce dello stop a quella norma arrivato in primavera ora il Consiglio di Stato riconsidera la vicenda del concorso bandito per 175 posti da dirigente alle Entrate su cui il sindacato Dirpubblica aveva già vinto il primo round al Tar del Lazio.

Giova ricordare, che la Corte Costituzionale aveva disposto che “nessun dubbio può nutrirsi in ordine al fatto che il conferimento di incarichi dirigenziali nell’ambito di un’amministrazione pubblica debba avvenire previo esperimento di un pubblico concorso, e che il concorso sia necessario anche nei casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio. Anche il passaggio ad una fascia funzionale superiore comporta “l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate ed è soggetto, pertanto, quale figura di reclutamento, alla regola del pubblico concorso” (Sentenza n. 194 del 2002; ex plurimis, inoltre, Sentenze n. 217 del 2012, n. 7 del 2011, n. 150 del 2010, n. 293 del 2009)”. A fronte di ciò, la delibera del Comitato di gestione dell’Agenzia delle entrate 22 dicembre 2009 n. 55, con la quale è stato modificato l’articolo 24 del regolamento di amministrazione della Agenzia, il quale regola la “copertura provvisoria di posizioni dirigenziali”, consente la stipulazione di contratti a termine con i funzionari interni, fino all’attuazione delle procedure di accesso alla dirigenza e comunque non oltre una scadenza, da ultimo fissata al 31 dicembre 2010.

Orbene, come ha già condivisibilmente osservato il giudice di I grado nella Sentenza n. 6884/2011, la delibera impugnata “ha perpetuato fino al 31 dicembre 2010 la prassi del conferimento di incarichi dirigenziali, asseritamente in provvisoria reggenza, a copertura di posizioni dirigenziali vacanti”.

Incarichi conferiti a funzionari non dirigenti, per un verso quale “assegnazione di mansioni superiori al di fuori delle ipotesi tassativamente previste dalla legge” (articolo 52, co. 5, Decreto Legislativo n. 165/2001); per altro verso, non riconducibili alla diversa ipotesi della “temporanea reggenza” degli uffici.

A fronte di ciò, non può trovare considerazione l’argomento di una sostenuta “sfera di autonomia”, che l’articolo 71, comma 3, Decreto Legislativo n. 300/1999 avrebbe attribuito, tra le altre, alla Agenzia delle Entrate, né l’ulteriore argomento secondo il quale essa non sarebbe tenuta alla pedissequa applicazione delle norme di cui al Decreto Legislativo n. 29/1993 (ora Decreto Legislativo n. 165/2001).

Ecco che, il Consiglio di Stato nel rigettare l’appello delle Entrate, stabilisce che il regolamento dell’Agenzia delle Entrate ha violato sia il principio di eguaglianza dei cittadini nell’accesso ai pubblici uffici (nella specie, dirigenziali), espresso dall’articolo 51 della Costituzione, sia il principio secondo il quale ai pubblici uffici si accede mediante concorso (ex articolo 97 della Costituzione).

Si tratta di una violazione di normativa primaria (Decreto Legislativo n. 165/2001, appunto), e di principi costituzionali (di cui agli articoli 3, 51, 97 della Costituzione) di estrema gravità, in base alla quale si è proceduto al conferimento di diverse centinaia di incarichi dirigenziali, con ripercussioni evidenti non solo sul principio di buon andamento amministrativo, ma anche sulla stessa immagine della Pubblica amministrazione e sulla sua “affidabilità”, per di più nel delicato settore tributario, dove massima dovrebbe essere la legittimità e la trasparenza dell’agire amministrativo.

Di tali principi giuridici il Consiglio di Stato nella pronuncia in oggetto ha fatto buon governo poiché, nel ribadirli ha affermato che nessun incarico dirigenziale va attribuito a chi non ha sostenuto e vinto un concorso ovvero viene bollata la procedura di affidare a tempo, e reiterarli, incarichi dirigenziali a semplici funzionari incaricati.

Concludono, pertanto, i giudici che il bando di “selezione-concorso per il reclutamento di 175 dirigenti di seconda fascia, in attuazione ed ai sensi del D.M. Economia e Finanze 10 settembre 2010”, è stato annullato nella parte in cui esso può costituire una deroga volta a “sanare” l’illegittima situazione in cui hanno versato una pluralità di soggetti destinatari di incarichi illegittimamente conferiti.

Qui la sentenza N. 04641/2015 del 6 ottobre 2015

Polizia Municipale: progressioni verticali e concorsi pubblici

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza in esame, ha ribadito i principi della giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 14 maggio 2013, n. 2607), secondo cui il Corpo di polizia municipale rappresenta un'entità organizzativa unitaria ed autonoma rispetto alle altre strutture organizzative del Comune, costituito dall'aggregazione di tutti i dipendenti comunali che esplicano, a vari livelli, i servizi di polizia locale e al cui vertice è posto un comandante, anche egli vigile urbano, che ha la responsabilità del Corpo e ne risponde direttamente al Sindaco.

Una volta eretta in ‘Corpo’, la Polizia Municipale non può essere considerata una struttura intermedia inserita in una struttura burocratica più ampia, né attraverso un simile incardinamento può essere posta alle dipendenze del dirigente amministrativo che dirige tale più ampia struttura, con la conseguenza che non solo essa non può essere inserita quale struttura intermedia (come Sezione) in una struttura burocratica più ampia (in un Settore amministrativo), né, per tale incardinamento, può essere posta alle dipendenze del dirigente amministrativo che dirige tale più ampia struttura; anche laddove il servizio di Polizia municipale non sia eretto a ‘Corpo’, l’eventuale possibilità del servizio stesso all'interno di una struttura dirigenziale più ampia non elide la relazione diretta che deve essere assicurata tra il Sindaco e il Comandante (Cons. St., sez. V, 12 marzo 1996, n. 262).

L’autonomia del Corpo di Polizia Municipale è connaturale alla specificità delle funzioni del personale che vi appartiene, stante l'attribuzione in via ordinaria a tutti gli addetti della polizia municipale delle funzioni di polizia giudiziaria, di polizia stradale e di pubblica sicurezza con riconoscimento della relativa qualità, per l’art. 5 della legge n. 65 del 1986.

In ragione delle delineate peculiarità del Corpo di Polizia Municipale, sia sotto il profilo organizzativo - strutturale, sia sotto il profilo funzionale, in relazione ai delicati compiti attribuiti dalla legge ai suoi appartenenti, deve escludersi che la professionalità necessaria per lo svolgimento proprio di quelle specifiche funzioni sia acquisibile all’interno dell’organizzazione comunale, trattandosi di una professionalità che non può intendersi limitata alla conoscenza del territorio comunale e del suo substrato sociale ovvero dell’effettivo funzionamento dell’apparato comunale, né in tali conoscenze si esaurisce, comportando piuttosto lo svolgimento, sovente anche con piena autonomia di giudizio, di funzioni di polizia locale, nonché di polizia giudiziaria e di ordine pubblico, che implicano l’appropriata conoscenza teoriche e tecniche di codici e di norme.

Ciò giustifica, secondo il Consiglio di Stato, anche sotto il profilo della congruità e della logicità, la scelta dell’amministrazione, in mancanza di una contraria disposizione regolamentare interna, di escludere l’applicabilità delle progressioni verticali per l’accesso ai posti vacanti della categoria di funzionario dell’area di vigilanza e di indire il concorso pubblico per la copertura del posto di vice – comandante della Polizia Municipale.

Infatti, la delicatezza e l’importanza della relativa funzione esige del tutto ragionevolmente una specifica professionalità, che presuppone una adeguata preparazione teorica, di cui l’amministrazione si è fatta correttamente carico attraverso la richiesta in capo ai candidati del possesso del diploma di laurea.

La peculiarità delle funzioni della Polizia Municipale esclude per un verso che possa ipotizzarsi la dedotta disparità di trattamento tra il personale comunale per il fatto che solo per l’area vigilanza non sia stato applicato lo strumento della selezione verticale per l’accesso ai posti vacanti di funzionario e per altro verso esclude che sussista una contraddittorietà dell’operato dell’amministrazione con il suo stesso dichiarato intento di riqualificare il personale.

IlQuotidianodellaPA.it

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 3 dicembre 2014 – 16 gennaio 2015, n. 75 
Presidente Maruotti – Estensore Saltelli 

Fatto 

1. Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. II, con la sentenza n. 126 del 20 gennaio 2005, respingeva il ricorso, integrato da motivi aggiunti (NRG. 2723/2004), con cui il sig. Nicola Cristallo, tenente del Corpo dei Vigili urbani del Comune di Altamura, chiedeva l’annullamento della delibera di Giunta comunale n. 357 del 13 luglio 2004 nella parte in cui, mentre prevedeva la progressione verticale per i posti vacanti di funzionario D3 e di istruttore direttivo – amministrativo D1, per l’area vigilanza stabiliva la necessità del concorso pubblico per la copertura del posto di vice comandante dei vigili urbani, posizione D3 (ricorso principale). 
Egli impugnava poi la determinazione dirigenziale n. 1328 del 5 novembre 2004 di indizione del concorso pubblico per titoli ed esami per l’assunzione a tempo indeterminato e a tempo pieno di un funzionario vice – comandante P.M., cat. D3, con il relativo bando (motivi aggiunti). 
In sintesi, secondo il tribunale, nel caso di specie non poteva trovare applicazione, come invocato dall’interessato, l’art. 91, comma 3, del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, giacché le funzioni di vice – comandante della Polizia Municipale erano caratterizzate da una professionalità non acquisibile all’interno dell’ente, il che, per un verso, rendeva necessario l’espletamento del concorso pubblico, quale istituto ordinario di accesso al pubblico impiego e, per altro verso, escludeva la ricorrenza del dedotto vizio di disparità di trattamento; d’altra parte non era mai stata approvata la bozza del Regolamento del Corpo di Polizia Municipale, che prevedeva l’applicazione del citato articolo 91, comma 3, del D. Lgs. n. 267 del 2000 anche per la copertura dei relativi posti, mentre era inammissibile la censura con cui erano stati contestati i criteri di accesso alla selezione interna, essendo stato bandito il concorso pubblico. 
2. L’interessato ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e sostanzialmente riproponendo le censure sollevate in primo grado, a suo avviso superficialmente esaminate e respinte con motivazione lacunosa, illogica e non condivisibile. 
Ha resistito all’appello il Comune di Altamura. 
All’udienza del 3 dicembre 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione. 

Diritto 

4. L’appello è infondato. 
4.1. Come recentemente ribadito dalla giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 14 maggio 2013, n. 2607), il Corpo di polizia municipale rappresenta un'entità organizzativa unitaria ed autonoma rispetto alle altre strutture organizzative del Comune, costituito dall'aggregazione di tutti i dipendenti comunali che esplicano, a vari livelli, i servizi di polizia locale e al cui vertice è posto un comandante, anche egli vigile urbano, che ha la responsabilità del Corpo e ne risponde direttamente al Sindaco. 
Una volta eretta in ‘Corpo’, la Polizia Municipale non può essere considerata una struttura intermedia inserita in una struttura burocratica più ampia, né attraverso un simile incardinamento può essere posta alle dipendenze del dirigente amministrativo che dirige tale più ampia struttura (Cons. St., Sez. V, 27agosto 2012, n. 4605), con la conseguenza che non solo essa non può essere inserita quale struttura intermedia (come Sezione) in una struttura burocratica più ampia (in un Settore amministrativo), né, per tale incardinamento, può essere posta alle dipendenze del dirigente amministrativo che dirige tale più ampia struttura (Cons. St., sez. V, 17 febbraio 2006, n. 616; sez. V, 4 settembre 2000, n. 466); anche laddove il servizio di Polizia municipale non sia eretto a ‘Corpo’, l’eventuale possibilità del servizio stesso all'interno di una struttura dirigenziale più ampia non elide la relazione diretta che deve essere assicurata tra il Sindaco e il Comandante (Cons. St., sez. V, 12 marzo 1996, n. 262). 
L’autonomia del Corpo di Polizia Municipale è connaturale alla specificità delle funzioni del personale che vi appartiene, stante l'attribuzione in via ordinaria a tutti gli addetti della polizia municipale delle funzioni di polizia giudiziaria, di polizia stradale e di pubblica sicurezza con riconoscimento della relativa qualità, per l’art. 5 della legge n. 65 del 1986 (in tal senso Cons. St, sez. V, V, 17 febbraio 2006, n. 616). 
4.2. In ragione delle delineate peculiarità del Corpo di Polizia Municipale, sia sotto il profilo organizzativo - strutturale, sia sotto il profilo funzionale, in relazione ai delicati compiti attribuiti dalla legge ai suoi appartenenti, deve escludersi che la professionalità necessaria per lo svolgimento proprio di quelle specifiche funzioni sia acquisibile all’interno dell’organizzazione comunale, trattandosi di una professionalità che non può intendersi limitata alla conoscenza del territorio comunale e del suo substrato sociale ovvero dell’effettivo funzionamento dell’apparato comunale, né in tali conoscenze si esaurisce, comportando piuttosto lo svolgimento, sovente anche con piena autonomia di giudizio, di funzioni di polizia locale, nonché di polizia giudiziaria e di ordine pubblico, che implicano l’appropriata conoscenza teoriche e tecniche di codici e di norme. 
Ciò giustifica, anche sotto il profilo della congruità e della logicità, la scelta dell’amministrazione, in mancanza di una contraria disposizione regolamentare interna, di escludere l’applicabilità delle progressioni verticali per l’accesso ai posti vacanti della categoria di funzionario dell’area di vigilanza e di indire il concorso pubblico per la copertura del posto di vice – comandante della Polizia Municipale. 
Infatti, la delicatezza e l’importanza della relativa funzione esige del tutto ragionevolmente una specifica professionalità, che presuppone una adeguata preparazione teorica, di cui l’amministrazione si è fatta correttamente carico attraverso la richiesta in capo ai candidati del possesso del diploma di laurea. 
La peculiarità delle funzioni della Polizia Municipale esclude per un verso che possa ipotizzarsi la dedotta disparità di trattamento tra il personale comunale per il fatto che solo per l’area vigilanza non sia stato applicato lo strumento della selezione verticale per l’accesso ai posti vacanti di funzionario e per altro verso esclude che sussista una contraddittorietà dell’operato dell’amministrazione con il suo stesso dichiarato intento di riqualificare il personale. 
Tali conclusioni non sono smentite dal fatto che, come dedotto dall’appellante con memoria depositata nel corso del giudizio, l’amministrazione gli abbia conferito alcune specifiche funzioni proprie dell’area di vigilanze, dal momento che non solo tali incarichi hanno avuto una durata temporale limitatissima, per quanto non vi è motivo di dubitare che esse erano del tutto inerenti alla qualifica ed al grado rivestito (tenente della Polizia Municipale). 
5. In conclusione l’appello deve essere respinto. 
Le spese del secondo grado seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. 

P.Q.M. 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello (NRG. 3092/2005) proposto dal signor Nicola Cristallo avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. II, n. 126 del 20 gennaio 2005, lo respinge. 
Condanna l’appellante al pagamento in favore del Comune di Altamura delle spese del presente grado di giudizio che liquida complessivamente in €. 4.000,00 (quattromila), oltre IVA, CPA ed altri accessori di legge, se dovuti. 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.