Con due pronunce il Consiglio di Stato ha ribadito che in materia di mansioni superiori, il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile a quello del lavoro privato. Nel pubblico impiego, infatti, è la qualifica, non le mansioni, il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita. Con le sentenze n. 1014e 1017 del 2015, la III sezione ha confermato le statuizioni dei Giudici di prime cure, rispettivamente del Tar Calabria e del Tar Lazio, affermando che per il riconoscimento della retribuzione per mansioni superiori non è sufficiente lo svolgimento delle stesse, ma occorre che ci sia stato un provvedimento di inquadramento. In altre parole, nessuna retribuzione per mansioni superiori se manca un atto formale di incarico.
Il caso di una Asl
Con particolare riferimento alla pronuncia che ha confermato la sentenza del Tar Calabria, sul comparto sanitario, la Sezione ha precisato che ai sensi dell'articolo 29 del Dpr 20 dicembre 1979 n. 761, nella lettura che di esso hanno dato la Corte costituzionale e il Consiglio di Stato, la maggiore retribuzione per lo svolgimento di mansioni superiori spetta al dipendente a condizione che vi sia stato un atto formale di incarico relativo alla copertura temporanea di un posto vacante in organico, e sempreché tale atto provenga dall'organo competente ad emanare i provvedimenti in materia di stato giuridico e trattamento economico del personale, non essendo sufficienti a questo riguardo eventuali ordini di servizio di un superiore gerarchico (Consiglio di Stato, sezione III, sentenze 24 settembre 2013, n. 4688; 8 ottobre 2012, n. 5221)
Come anche recentemente ribadito dalla giurisprudenza, ai sensi dell'articolo 29, comma 2, del Dpr 761/1979 - in deroga al generale principio dell'irrilevanza ai fini giuridici ed economici dello svolgimento delle mansioni superiori nel settore del pubblico impiego - è ammessa la retribuibilità delle stesse solo in presenza di tre contestuali condizioni:
I) esistenza in organico di un posto vacante cui ricondurre le mansioni di più elevato livello;
II) l'adozione di un atto deliberativo di assegnazione delle mansioni superiori da parte dell'organo a ciò competente (potendosene prescindere solo nel caso di sostituzione nell'esercizio delle funzioni di medico-primario);
III) espletamento delle suddette mansioni per un periodo eccedente i sessanta giorni nell'anno solare.
Il caso di un ente di diritto pubblico
La terza sezione anche nel caso dell'Encat (Ente nazionale corse al trotto) ha ribadito il principio della irrilevanza giuridica ed economica dello svolgimento di mansioni superiori nell'ambito del pubblico impiego – almeno fino all'entrata in vigore del Dlgs 387/1998. Peraltro non può trovare applicazione diretta l'articolo 36 della Costituzione che non è norma di immediata applicazione al pubblico impiego, stante la simultanea vigenza degli articoli 28, 97 e 98 della Costituzione. Pertanto, anche a voler considerare le mansioni svolte alla stregua di mansioni superiori, solo a decorrere dalla espressa previsione normativa, introdotta dall'articolo 15 del Dlgs 387/1998, che ha reso operativo l'articolo 56 del Dlgs 29/1993 e applicabile per il periodo successivo al 1998, non sarebbe possibile l'attribuzione del trattamento economico corrispondente alle mansioni superiori (Adunanza Plenaria n. 3/2006).
La mancanza di un titolo costitutivo del rapporto di lavoro a tempo determinato equivale infatti all'affermazione della mancanza di un atto formale di conferimento della funzione di direttore generale e prescinde dal fatto che il dipendente abbia già qualifica dirigenziale, che se ben potrebbe costituire titolo idoneo alla nomina direttiva, tuttavia non legittima l'affermazione che trattasi di «ruolo unico».
Il provvedimento del commissario governativo del 20 settembre 1994 n. 157 che «nelle more dell'adozione del provvedimento di nomina del Direttore Generale dell'Ente», affida le funzioni in via temporanea al ricorrente, in quanto soggetto dotato di competenza e professionalità adeguate, precisa espressamente che «resta fermo l'attuale stato giuridico di Dirigente del ruolo Amministrativo e le funzioni di Dirigente del servizio istituzionale». Si tratta, evidentemente, dell'atto di provvisoria attribuzione di funzioni vicarie, concernenti una posizione divenuta disponibile per cessazione dalla carica del precedente titolare, per cui sussiste la necessità e l'urgenza di assicurare la continuità dell'esercizio della funzione, nelle more del nuovo atto di nomina; l'attività svolta, in via transitoria, siccome espressione di un dovere istituzionale gravante in capo al sostituto, è compresa tra quelle astrattamente esigibili rispetto alla qualifica di appartenenza del titolare della posizione funzionale inferiore e, per risalente giurisprudenza, non da titolo alla variazione del trattamento economico (Adunanza plenaria, 4 settembre 1997, n. 20 e 16 maggio 1991, n. 2).
Mansioni superiori: il riconoscimento del diritto dei dipendenti delle unità sanitarie locali alle differenze retributive sussiste se appartengano a qualifica funzionale immediatamente più elevata di quella rivestita
La possibilità di conferire al dipendente, in via temporanea, mansioni superiori con conseguente spettanza del relativo trattamento economico è stata disciplinata in termini generali solo con l’art. 57, d.lgs. n. 29/1993, previsione la cui entrata in vigore è stata differita fino al 1° gennaio 1999, e, in prosieguo, con l’art. 56, d.lgs. n. 29/1993, introdotto dall’art. 25, d.lgs. n. 80/1998, il cui ultimo comma è stato modificato dall’art. 15, d.lgs. n. 387/1998 mentre in precedenza, la regola generale recata dall’ordinamento del pubblico impiego era quella del divieto di adibire il dipendente a mansioni superiori. In deroga a tale regola generale, per il personale appartenente al comparto sanità l’art. 29, d.P.R. n. 761/1979, aveva già previsto che in caso di esigenze di servizio il dipendente potesse eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori ma che tuttavia l´assegnazione temporanea, che non poteva comunque eccedere i sessanta giorni nell´anno solare, non dava diritto a variazioni del trattamento economico. La giurisprudenza ne ha tratto la duplice conclusione che, ai sensi di tale disposizione qualora l´assegnazione alle medesime mansioni si protragga oltre il termine di sessanta giorni nell´anno solare, spetta al prestatore di lavoro il trattamento economico corrispondente all´attività concretamente svolta, né rilevano quindi i motivi e le circostanze che hanno determinato l´espletamento delle mansioni superiori (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 1995 n. 328). In ogni caso l´esistenza in organico di un posto vacante e disponibile è il presupposto indispensabile perché l´esercizio delle funzioni superiori da parte del dipendente U.S.L., dia diritto (dopo 60 giorni) al corrispondente trattamento economico (Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 1994 n. 267). Peraltro, la più recente giurisprudenza ha affermato che anche in base all’art. 29 d.P.R. n. 761/1979 non è possibile configurare l’esercizio di mansioni superiori retribuibili qualora sia inesistente una determinazione formale, sia pure illegittimamente assunta, con la quale il funzionario sia stato incaricato a ricoprire quel determinato posto e qualora l’interessato non abbia ricoperto un posto vacante di livello superiore (Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2009 n. 2150; sez. V, 14 gennaio 2009 n. 100; sez. V, 17 settembre 2008 n. 4431; sez. V, 8 maggio 2007 n. 2130; sez. V, 28 gennaio 1998 n. 112). E’ stato inoltre sottolineato che il riconoscimento del diritto dei dipendenti delle unità sanitarie locali alle differenze retributive, in seguito allo svolgimento di mansioni superiori, sussiste solo ove queste ultime appartengano a qualifica funzionale immediatamente più elevata di quella dagli stessi rivestita, e non anche in caso di svolgimento per saltum di mansioni superiori, atteso che il diritto del pubblico dipendente ad una equa retribuzione va contemperato con altri principi costituzionali ed in specie con quello del buon andamento dei pubblici uffici, sancito dall´art. 97 Cost. (ex plurimis Cons. Stato sez. III 29 marzo 2012 n. 1872).
Svolgimento di mansioni superiori nel settore della sanità pubblica: riconoscimento di differenze retributive (Cons. Stato n. 569/2014)
Massima
Il settore della sanità pubblica subordina la possibilità di riconoscere differenze retributive per l’espletamento di mansioni superiori nel caso in cui ricorrano tre condizioni: 1) le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, disponibile e vacante; 2) per il posto non deve essere stato bandito alcun concorso; 3) l’incarico deve essere attribuito dall’organico gestorio competente con una deliberazione formale
Premessa
Nella decisione del 5 febbraio 2014 n. 569 i giudici del Consiglio di Stato hanno precisato che il settore della sanità pubblica, con specifico riguardo al periodo anteriore all'entrata in vigore del D. P.R. 384/1990, subordina la possibilità di riconoscere le differenze retributive per l'espletamento fattuale di mansioni superiori al ricorrere di tre condizioni, giuridiche e di fatto, che operano in modo concomitante.
Le tre citate condizioni sono nello specifico:
1) le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, vacante e disponibile;
2) il menzionato posto non deve essere stato messo a “concorso”;
3) infine, l'incarico deve essere stato attribuito dall'organo gestorio, competente, con una formale deliberazione, da cui deve emergere l'avvenuta verifica dei presupposti di cui innanzi, nonché l'assunzione delle relative responsabilità.
Occorre, altresì, precisare che prima dell'entrata in vigore del D. Lgs. 387/1998 (1), nel settore del pubblico impiego, le mansioni superiori rispetto a quelle proprie della qualifica ricoperta formalmente erano del tutto ininfluenti sia sul piano giuridico che su quello economico.
Non era consentito, quindi, il pagamento delle differenze retributive eventualmente pretese dal pubblico dipendente.
Nella fattispecie concreta il TAR Lazio Roma aveva respinto il ricorso proposto da un dipendente della USL al fine dell’inquadramento con corrispondente trattamento economico nella posizione funzionale del IX livello assumendo di aver svolto mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita formalmente.
Il giudice, nel sottolineare l’inapplicabilità dell’articolo 36 Cost. e degli articoli 2126 c.c. e 13 legge n. 300/1970 al lavoro subordinato pubblico, ha posto in evidenza la mancanza dell’atto formale del Comitato di Gestione di conferimento dell’incarico di cui trattasi.
Si precisava che a tal fine non rilevavano certificati ed ordini di servizio, e quindi l’interessato, che per di più era di ruolo, non era in possesso dei requisiti per usufruire della sanatoria ex lege n. 207/1985 destinata alle posizioni non di ruolo.
Conclusioni
Precisa il Consiglio di Stato nella sentenza de qua che la precedente giurisprudenza sul tema (2) ha individuato tre specifiche condizioni, giuridiche e di fatto, ovvero:
a) le mansioni debbono essere svolte su posto di ruolo esistente in pianta organica, vacante e disponibile;
b) non deve essere stato bandito alcun concorso per tale posto;
c) l’incarico deve essere stato previamente conferito con atto deliberativo dell’organo competente, con la verifica dei presupposti e l’assunzione delle responsabilità e delle spese.
Si legge testualmente nella decisione che si commenta che ….. “detta normativa prevedeva invero inquadramenti a sanatoria e straordinari alla stregua di veri e propri provvedimenti di costituzione di rapporti di impiego, e la funzione organizzatoria di tali disposizioni era finalizzata, nel preminente interesse del proficuo e ordinato svolgimento di un servizio pubblico di essenziale rilievo e in aderenza ai principi costituzionali del buon andamento, dell’imparzialità e della legalità dell’attività delle PP.AA., al consolidamento dell’assetto giuridico organizzativo del Servizio, così evitando che l’inquadramento potesse essere continuamente modificato anche dall’adozione ex novo, eventualmente con effetti retroattivi, di altri provvedimenti incidenti sull’organizzazione e sullo stesso status del personale”.
1) Salva diversa disposizione di legge specifica
2) Cfr. Cons. St. V nn. 793 e 945/2011; III n. 4890/2011
MANSIONI SUPERIORI NELLA SANITA’ PUBBLICA: DIFFERENZA DI TRATTAMENTO RISPETTO AL PUBBLICO IMPIEGO
MANSIONI EQUIVALENTI E INFERIORI NELLA SANITA'
Il Codice Civile all'articolo 2103, modificato dall'art. 13 Legge n.300/70 (cd. Statuto dei lavoratori), disciplina il cosiddetto ius variandi, vale a dire il potere del datore di lavoro di modificare le mansioni del proprio dipendente. Recita, infatti, la norma :1. il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto oppure a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione delle retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta, e l'assegnazione diventa definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. 2. Ogni patto contrario è nullo.
Attribuzione di mansioni equivalenti
La seconda parte dell'art. 2103 c.c. riguarda la facoltà del datore di lavoro di adibire il lavoratore alle mansioni equivalenti alle ultime svolte (si ricorda che, secondo l'orientamento prevalente, queste sono costituite da quell'insieme di compiti inizialmente convenuti), secondo il cosiddetto jus variandi orizzontale.
In altre parole, l'equivalenza viene riferita ad un elemento oggettivo e determinato quale, appunto, la mansione. Non vi è, quindi, alcun riferimento al generico ed ampio concetto di posizione sostanziale considerata precedentemente: di conseguenza, si ha equivalenza di mansioni quando i nuovi compiti assegnati consentano al prestatore di utilizzare e al contempo accrescere la professionalità acquisita.
Secondo autorevole dottrina, per l'esercizio dello jus variandi orizzontale non sarebbe necessario il consenso del lavoratore, dal momento che l'esercizio di mansioni equivalenti non comporta, ovviamente, alcun pregiudizio di carattere professionale.
La retribuzione è riducibile
L'articolo 2103 c.c. in esame prevede il principio della irriducibilità della retribuzione secondo cui il mutamento delle mansioni del lavoratore non deve comportare una diminuzione del livello retributivo. In particolare, fanno parte della retribuzione irriducibile tutte quelle erogazioni che vengono corrisposte per le specifiche capacità del lavoratore (ad esempio conoscenze tecniche) in quanto le stesse permangono anche nell'ipotesi di un mutamento dei compiti e delle attività lavorative.
Peraltro, come appare evidente, questa garanzia non si estende alle indennità erogate in ragione di particolari modalità della prestazione lavorativa poiché le stesse, essendo corrisposte soltanto per compensare particolari disagi o difficoltà del lavoratore, possono essere soppresse quando vengano meno le speciali situazioni che le hanno generate.
Si è affermata nel tempo una lettura rigorosa dell’art. 2103 c.c., intesa quale norma diretta a bilanciare l’esercizio del potere direttivo da parte del datore di lavoro con la predisposizione di una “tutela degli interessi costituzionalmente rilevanti del prestatore di lavoro (artt. 1, 2, 3, 4, 32, 36, 40 Cost.) e “finalizzata alla tutela della dignità del lavoratore per preservarlo dai danni a quel complesso di capacità e di attitudini che viene definito con il termine di professionalità” (Corte cost. 16 marzo 1989 n. 108; Corte cost. 6 aprile 2004 n. 113; Cass., sez. un., 7 agosto 1998, n. 7755): il giudizio di equivalenza viene collegato alla verifica del mantenimento della posizione tecnico-professionale raggiunta dal lavoratore all’interno dell’organizzazione produttiva.
Si sottolinea la valenza costituzionale del bene della “professionalità” del lavoratore sicché la dequalificazione viene vista come “comportamento discriminatorio” atto a ledere la “dignità sociale del lavoratore” non solo sotto il profilo dei diritti di libertà e di attività sindacale ma anche dei “diritti di libertà finalizzati allo sviluppo della personalità morale e civile” dello stesso (Corte cost. 16 marzo 1989 n. 108; Corte cost. 19 dicembre 2003 n. 359; Cass. 26 maggio 2004 n. 10157; Cass. 23 marzo 2005 n. 6326; Cass. 24 marzo 2006 n. 6572).
La professionalità viene intesa come complesso di attitudini e capacità acquisite dal lavoratore (Cass. 6 giugno 1995 n. 6333; Cass. 17 luglio 1998 n. 7040), sicché l’accertamento dell’equivalenza deve avvenire sulla base del bagaglio di capacità ed esperienza che costituisce il patrimonio professionale del lavoratore.
Le nuove mansioni, infine, per essere ritenute equivalenti, devono essere collocate nel medesimo livello di inquadramento contrattuale o nella stessa area professionale di quelle di provenienza (Cass. 5 aprile 1984 n. 2231; Cass. 4 ottobre 1995 n. 10405; Cass. 1 settembre 2000 n. 11457; Cass. 19 maggio 2001 n. 6856; Cass. 15 febbraio 2003 n. 2328).
L'adibizione del lavoratore a mansioni inferiori non viola i limiti esterni dello ius variandi, né frustra la funzione di tutela della professionalità, qualora l'attività prevalente ed assorbente del lavoratore rientri fra le mansioni corrispondenti alla qualifica di appartenenza e purché si tratti di mansioni che, oltre ad essere marginali ed accessorie, rispetto a quelle di competenza, non rientrino nella competenza specifica di altri lavoratori di professionalità meno elevata.
Lo ha stabilito la Sezione Lavoro della Cassazione, con la sentenza 2 maggio 2003 n. 6714, ritenendo nel caso di specie ingiustificato il rifiuto del lavoratore di svolgere alcune mansioni inferiori e, di conseguenza, giustificata la sanzione della sospensione dal lavoro e dalla retribuzione per tre giorni inflitta per tale rifiuto.
MANSIONI E MOBILITA' NELLA SANITA', RIFERIMENTI NORMATIVI
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