Mansioni nella sanità pubblica: casi e giurisprudenza

Nessuna retribuzione per mansioni superiori senza incarico formale

Con due pronunce il Consiglio di Stato ha ribadito che in materia di mansioni superiori, il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile a quello del lavoro privato. Nel pubblico impiego, infatti, è la qualifica, non le mansioni, il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita. Con le sentenze n. 1014e 1017 del 2015, la III sezione ha confermato le statuizioni dei Giudici di prime cure, rispettivamente del Tar Calabria e del Tar Lazio, affermando che per il riconoscimento della retribuzione per mansioni superiori non è sufficiente lo svolgimento delle stesse, ma occorre che ci sia stato un provvedimento di inquadramento. In altre parole, nessuna retribuzione per mansioni superiori se manca un atto formale di incarico.

Il caso di una Asl
Con particolare riferimento alla pronuncia che ha confermato la sentenza del Tar Calabria, sul comparto sanitario, la Sezione ha precisato che ai sensi dell'articolo 29 del Dpr 20 dicembre 1979 n. 761, nella lettura che di esso hanno dato la Corte costituzionale e il Consiglio di Stato, la maggiore retribuzione per lo svolgimento di mansioni superiori spetta al dipendente a condizione che vi sia stato un atto formale di incarico relativo alla copertura temporanea di un posto vacante in organico, e sempreché tale atto provenga dall'organo competente ad emanare i provvedimenti in materia di stato giuridico e trattamento economico del personale, non essendo sufficienti a questo riguardo eventuali ordini di servizio di un superiore gerarchico (Consiglio di Stato, sezione III, sentenze 24 settembre 2013, n. 4688; 8 ottobre 2012, n. 5221)
Come anche recentemente ribadito dalla giurisprudenza, ai sensi dell'articolo 29, comma 2, del Dpr 761/1979 - in deroga al generale principio dell'irrilevanza ai fini giuridici ed economici dello svolgimento delle mansioni superiori nel settore del pubblico impiego - è ammessa la retribuibilità delle stesse solo in presenza di tre contestuali condizioni:
I) esistenza in organico di un posto vacante cui ricondurre le mansioni di più elevato livello;
II) l'adozione di un atto deliberativo di assegnazione delle mansioni superiori da parte dell'organo a ciò competente (potendosene prescindere solo nel caso di sostituzione nell'esercizio delle funzioni di medico-primario);
III) espletamento delle suddette mansioni per un periodo eccedente i sessanta giorni nell'anno solare.

Il caso di un ente di diritto pubblico
La terza sezione anche nel caso dell'Encat (Ente nazionale corse al trotto) ha ribadito il principio della irrilevanza giuridica ed economica dello svolgimento di mansioni superiori nell'ambito del pubblico impiego – almeno fino all'entrata in vigore del Dlgs 387/1998. Peraltro non può trovare applicazione diretta l'articolo 36 della Costituzione che non è norma di immediata applicazione al pubblico impiego, stante la simultanea vigenza degli articoli 28, 97 e 98 della Costituzione. Pertanto, anche a voler considerare le mansioni svolte alla stregua di mansioni superiori, solo a decorrere dalla espressa previsione normativa, introdotta dall'articolo 15 del Dlgs 387/1998, che ha reso operativo l'articolo 56 del Dlgs 29/1993 e applicabile per il periodo successivo al 1998, non sarebbe possibile l'attribuzione del trattamento economico corrispondente alle mansioni superiori (Adunanza Plenaria n. 3/2006).
La mancanza di un titolo costitutivo del rapporto di lavoro a tempo determinato equivale infatti all'affermazione della mancanza di un atto formale di conferimento della funzione di direttore generale e prescinde dal fatto che il dipendente abbia già qualifica dirigenziale, che se ben potrebbe costituire titolo idoneo alla nomina direttiva, tuttavia non legittima l'affermazione che trattasi di «ruolo unico».
Il provvedimento del commissario governativo del 20 settembre 1994 n. 157 che «nelle more dell'adozione del provvedimento di nomina del Direttore Generale dell'Ente», affida le funzioni in via temporanea al ricorrente, in quanto soggetto dotato di competenza e professionalità adeguate, precisa espressamente che «resta fermo l'attuale stato giuridico di Dirigente del ruolo Amministrativo e le funzioni di Dirigente del servizio istituzionale». Si tratta, evidentemente, dell'atto di provvisoria attribuzione di funzioni vicarie, concernenti una posizione divenuta disponibile per cessazione dalla carica del precedente titolare, per cui sussiste la necessità e l'urgenza di assicurare la continuità dell'esercizio della funzione, nelle more del nuovo atto di nomina; l'attività svolta, in via transitoria, siccome espressione di un dovere istituzionale gravante in capo al sostituto, è compresa tra quelle astrattamente esigibili rispetto alla qualifica di appartenenza del titolare della posizione funzionale inferiore e, per risalente giurisprudenza, non da titolo alla variazione del trattamento economico (Adunanza plenaria, 4 settembre 1997, n. 20 e 16 maggio 1991, n. 2).

Mansioni superiori: il riconoscimento del diritto dei dipendenti delle unità sanitarie locali alle differenze retributive sussiste se appartengano a qualifica funzionale immediatamente più elevata di quella rivestita

La possibilità di conferire al dipendente, in via temporanea, mansioni superiori con conseguente spettanza del relativo trattamento economico è stata disciplinata in termini generali solo con l’art. 57, d.lgs. n. 29/1993, previsione la cui entrata in vigore è stata differita fino al 1° gennaio 1999, e, in prosieguo, con l’art. 56, d.lgs. n. 29/1993, introdotto dall’art. 25, d.lgs. n. 80/1998, il cui ultimo comma è stato modificato dall’art. 15, d.lgs. n. 387/1998 mentre in precedenza, la regola generale recata dall’ordinamento del pubblico impiego era quella del divieto di adibire il dipendente a mansioni superiori. In deroga a tale regola generale, per il personale appartenente al comparto sanità l’art. 29, d.P.R. n. 761/1979, aveva già previsto che in caso di esigenze di servizio il dipendente potesse eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori ma che tuttavia l´assegnazione temporanea, che non poteva comunque eccedere i sessanta giorni nell´anno solare, non dava diritto a variazioni del trattamento economico. La giurisprudenza ne ha tratto la duplice conclusione che, ai sensi di tale disposizione qualora l´assegnazione alle medesime mansioni si protragga oltre il termine di sessanta giorni nell´anno solare, spetta al prestatore di lavoro il trattamento economico corrispondente all´attività concretamente svolta, né rilevano quindi i motivi e le circostanze che hanno determinato l´espletamento delle mansioni superiori (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 1995 n. 328). In ogni caso l´esistenza in organico di un posto vacante e disponibile è il presupposto indispensabile perché l´esercizio delle funzioni superiori da parte del dipendente U.S.L., dia diritto (dopo 60 giorni) al corrispondente trattamento economico (Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 1994 n. 267). Peraltro, la più recente giurisprudenza ha affermato che anche in base all’art. 29 d.P.R. n. 761/1979 non è possibile configurare l’esercizio di mansioni superiori retribuibili qualora sia inesistente una determinazione formale, sia pure illegittimamente assunta, con la quale il funzionario sia stato incaricato a ricoprire quel determinato posto e qualora l’interessato non abbia ricoperto un posto vacante di livello superiore (Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2009 n. 2150; sez. V, 14 gennaio 2009 n. 100; sez. V, 17 settembre 2008 n. 4431; sez. V, 8 maggio 2007 n. 2130; sez. V, 28 gennaio 1998 n. 112). E’ stato inoltre sottolineato che il riconoscimento del diritto dei dipendenti delle unità sanitarie locali alle differenze retributive, in seguito allo svolgimento di mansioni superiori, sussiste solo ove queste ultime appartengano a qualifica funzionale immediatamente più elevata di quella dagli stessi rivestita, e non anche in caso di svolgimento per saltum di mansioni superiori, atteso che il diritto del pubblico dipendente ad una equa retribuzione va contemperato con altri principi costituzionali ed in specie con quello del buon andamento dei pubblici uffici, sancito dall´art. 97 Cost. (ex plurimis Cons. Stato sez. III 29 marzo 2012 n. 1872).

Svolgimento di mansioni superiori nel settore della sanità pubblica: riconoscimento di differenze retributive (Cons. Stato n. 569/2014)

Massima
Il settore della sanità pubblica subordina la possibilità di riconoscere differenze retributive per l’espletamento di mansioni superiori nel caso in cui ricorrano tre condizioni: 1) le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, disponibile e vacante; 2) per il posto non deve essere stato bandito alcun concorso; 3) l’incarico deve essere attribuito dall’organico gestorio competente con una deliberazione formale

Premessa
Nella decisione del 5 febbraio 2014 n. 569 i giudici del Consiglio di Stato hanno precisato che il settore della sanità pubblica, con specifico riguardo al periodo anteriore all'entrata in vigore del D. P.R. 384/1990, subordina la possibilità di riconoscere le differenze retributive per l'espletamento fattuale di mansioni superiori al ricorrere di tre condizioni, giuridiche e di fatto, che operano in modo concomitante.
Le tre citate condizioni sono nello specifico:
1)     le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, vacante e disponibile;
2)     il menzionato posto non deve essere stato messo a “concorso”;
3)     infine, l'incarico deve essere stato attribuito dall'organo gestorio, competente, con una formale deliberazione, da cui deve emergere l'avvenuta verifica dei presupposti di cui innanzi, nonché l'assunzione delle relative responsabilità.
Occorre, altresì, precisare che prima dell'entrata in vigore del D. Lgs. 387/1998 (1), nel settore del pubblico impiego, le mansioni superiori rispetto a quelle proprie della qualifica ricoperta formalmente erano del tutto ininfluenti sia sul piano giuridico che su quello economico.
Non era consentito, quindi, il pagamento delle differenze retributive eventualmente pretese dal pubblico dipendente.
Nella fattispecie concreta il TAR Lazio Roma aveva respinto il ricorso proposto da un dipendente della USL al fine dell’inquadramento con corrispondente trattamento economico nella posizione funzionale del IX livello assumendo di aver svolto mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita formalmente.
Il giudice, nel sottolineare l’inapplicabilità dell’articolo 36 Cost. e degli articoli 2126 c.c. e 13 legge n. 300/1970 al lavoro subordinato pubblico, ha posto in evidenza la mancanza dell’atto formale del Comitato di Gestione di conferimento dell’incarico di cui trattasi.
Si precisava che a tal fine non rilevavano certificati ed ordini di servizio, e quindi l’interessato, che per di più era di ruolo, non era in possesso dei requisiti per usufruire della sanatoria ex lege n. 207/1985 destinata alle posizioni non di ruolo.

Conclusioni
Precisa il Consiglio di Stato nella sentenza de qua che la precedente giurisprudenza sul tema (2) ha individuato tre specifiche condizioni, giuridiche e di fatto, ovvero:
a)     le mansioni debbono essere svolte su posto di ruolo esistente in pianta organica, vacante e disponibile;
b)     non deve essere stato bandito alcun concorso per tale posto;
c)      l’incarico deve essere stato previamente conferito con atto deliberativo dell’organo competente, con la verifica dei presupposti e l’assunzione delle responsabilità e delle spese.
Si legge testualmente nella decisione che si commenta che ….. “detta normativa prevedeva invero inquadramenti a sanatoria e straordinari alla stregua di veri e propri provvedimenti di costituzione di rapporti di impiego, e la funzione organizzatoria di tali disposizioni era finalizzata, nel preminente interesse del proficuo e ordinato svolgimento di un servizio pubblico di essenziale rilievo e in aderenza ai principi costituzionali del buon andamento, dell’imparzialità e della legalità dell’attività delle PP.AA., al consolidamento dell’assetto giuridico organizzativo del Servizio, così evitando che l’inquadramento potesse essere continuamente modificato anche dall’adozione ex novo, eventualmente con effetti retroattivi, di altri provvedimenti incidenti sull’organizzazione e sullo stesso status del personale”.

1)     Salva diversa disposizione di legge specifica

2)     Cfr.  Cons. St. V nn. 793 e 945/2011; III n. 4890/2011

MANSIONI SUPERIORI NELLA SANITA’ PUBBLICA: DIFFERENZA DI TRATTAMENTO RISPETTO AL PUBBLICO IMPIEGO


MANSIONI EQUIVALENTI E INFERIORI NELLA SANITA'

Il Codice Civile all'articolo 2103, modificato dall'art. 13 Legge n.300/70 (cd. Statuto dei lavoratori), disciplina il cosiddetto ius variandi, vale a dire il potere del datore di lavoro di modificare le mansioni del proprio dipendente. Recita, infatti, la norma :1. il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto oppure a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione delle retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta, e l'assegnazione diventa definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. 2. Ogni patto contrario è nullo.

Attribuzione di mansioni equivalenti

 La seconda parte dell'art. 2103 c.c. riguarda la facoltà del datore di lavoro di adibire il lavoratore alle mansioni equivalenti alle ultime svolte (si ricorda che, secondo l'orientamento prevalente,  queste sono costituite da quell'insieme di compiti inizialmente convenuti), secondo il cosiddetto jus variandi orizzontale.

 In altre parole, l'equivalenza viene riferita ad un elemento oggettivo e determinato quale, appunto, la mansione. Non vi è, quindi, alcun riferimento al generico ed ampio concetto di posizione sostanziale considerata precedentemente: di conseguenza,  si ha equivalenza di mansioni quando i nuovi compiti assegnati consentano al prestatore di utilizzare e al contempo accrescere la professionalità acquisita.

Secondo autorevole dottrina, per l'esercizio dello jus variandi orizzontale non sarebbe necessario il consenso del lavoratore, dal momento che l'esercizio di mansioni equivalenti non comporta, ovviamente, alcun pregiudizio di carattere professionale.

La retribuzione è riducibile

L'articolo 2103 c.c. in esame prevede il principio della irriducibilità della retribuzione secondo cui il mutamento delle mansioni del lavoratore non deve comportare una diminuzione del livello retributivo. In particolare, fanno parte della retribuzione irriducibile tutte quelle erogazioni che vengono corrisposte per le specifiche capacità del lavoratore (ad esempio conoscenze tecniche) in quanto le stesse permangono anche nell'ipotesi di un mutamento dei compiti e delle attività lavorative.

Peraltro, come appare evidente, questa garanzia non si estende alle indennità erogate in ragione di particolari modalità della prestazione lavorativa poiché le stesse, essendo corrisposte soltanto per compensare particolari disagi o difficoltà del lavoratore, possono essere soppresse quando vengano meno le speciali situazioni che le hanno generate.

Si è affermata nel tempo una lettura rigorosa dell’art. 2103 c.c., intesa quale norma diretta a bilanciare l’esercizio del potere direttivo da parte del datore di lavoro con la predisposizione di una “tutela degli interessi costituzionalmente rilevanti del prestatore di lavoro (artt. 1, 2, 3, 4, 32, 36, 40 Cost.) e “finalizzata alla tutela della dignità del lavoratore per preservarlo dai danni a quel complesso di capacità e di attitudini che viene definito con il termine di professionalità” (Corte cost. 16 marzo 1989 n. 108; Corte cost. 6 aprile 2004 n. 113; Cass., sez. un., 7 agosto 1998, n. 7755): il giudizio di equivalenza viene collegato alla verifica del mantenimento della posizione tecnico-professionale raggiunta dal lavoratore all’interno dell’organizzazione produttiva.
Si sottolinea la valenza costituzionale del bene della “professionalità” del lavoratore sicché la dequalificazione viene vista come “comportamento discriminatorio” atto a ledere la “dignità sociale del lavoratore” non solo sotto il profilo dei diritti di libertà e di attività sindacale ma anche dei “diritti di libertà finalizzati allo sviluppo della personalità morale e civile” dello stesso (Corte cost. 16 marzo 1989 n. 108; Corte cost. 19 dicembre 2003 n. 359; Cass. 26 maggio 2004 n. 10157; Cass. 23 marzo 2005 n. 6326; Cass. 24 marzo 2006 n. 6572).
La professionalità viene intesa come complesso di attitudini e capacità acquisite dal lavoratore (Cass. 6 giugno 1995 n. 6333; Cass. 17 luglio 1998 n. 7040), sicché l’accertamento dell’equivalenza deve avvenire sulla base del bagaglio di capacità ed esperienza che costituisce il patrimonio professionale del lavoratore.
Le nuove mansioni, infine, per essere ritenute equivalenti, devono essere collocate nel medesimo livello di inquadramento contrattuale o nella stessa area professionale di quelle di provenienza (Cass. 5 aprile 1984 n. 2231; Cass. 4 ottobre 1995 n. 10405; Cass. 1 settembre 2000 n. 11457; Cass. 19 maggio 2001 n. 6856; Cass. 15 febbraio 2003 n. 2328).

L'adibizione del lavoratore a mansioni inferiori non viola i limiti esterni dello ius variandi, né frustra la funzione di tutela della professionalità, qualora l'attività prevalente ed assorbente del lavoratore rientri fra le mansioni corrispondenti alla qualifica di appartenenza e purché si tratti di mansioni che, oltre ad essere marginali ed accessorie, rispetto a quelle di competenza, non rientrino nella competenza specifica di altri lavoratori di professionalità meno elevata.
Lo ha stabilito la Sezione Lavoro della Cassazione, con la sentenza 2 maggio 2003 n. 6714, ritenendo nel caso di specie ingiustificato il rifiuto del lavoratore di svolgere alcune mansioni inferiori e, di conseguenza, giustificata la sanzione della sospensione dal lavoro e dalla retribuzione per tre giorni inflitta per tale rifiuto.

MANSIONI E MOBILITA' NELLA SANITA', RIFERIMENTI NORMATIVI

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VINCOLI ALLA SPESA SANITARIA REGIONALE E GARANZIA DEI LEA: IL PUNTO SULL’AUTONOMIA LEGISLATIVA E FINANZIARIA DELLE REGIONI SPECIALI ALLA LUCE DEGLI ULTIMI SVILUPPI DELLA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE

VINCOLI ALLA SPESA SANITARIA REGIONALE E GARANZIA DEI LEA:
IL PUNTO SULL’AUTONOMIA LEGISLATIVA E FINANZIARIA DELLE REGIONI SPECIALI
ALLA LUCE DEGLI ULTIMI SVILUPPI DELLA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
(IN MARGINE A CORTE COST., SENTT. NN. 36 E 51 DEL 2013)


SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Tutela della salute versus competenze statutarie. – 3. Le autonomie speciali e i LEA. – 4. Obblighi di contenimento della spesa sanitaria regionale per ragioni di coordinamento finanziario. – 5. Il modello pattizio: dalle procedure cooperative ai c.d. piani di “rientro”. – 6.Sull’incompatibilità del regime di PdR con il finanziamento autonomo del SSN. – 7. La sent. n. 36/2013… – 8. … e la n. 51/2013 – 9. Osservazioni conclusive.

A margine del decreto Balduzzi

di Antonio Ivan Natali
Giudice Tribunale di Brindisi

Le molteplici incongruenze e i profili di incostituzionalità di una riforma priva di coerenza sistematica

L‘analisi dell’art. 3 della L. Balduzzi non può prescindere da un approccio sistematico, nonché dall’analisi del “segmento” penale della fattispecie.

Partiamo dai dati oggettivi, ricavabili dalla lettura del dato testuale della norma o individuati in via interpretativa.

Sono agevolmente enucleabili delle limitazioni del suo ambito operativo.

In primis, la stessa, anche ai fini della responsabilità civile, si deve ritenere applicabile solo alle ipotesi di imperizia lieve. Infatti, come evidenziato, in maniera univoca, dalla giurisprudenza di legittimità penale, ed, in particolare, dalla Cassazione penale n. 11493 del 24 gennaio 2013, proprio in relazione alla fattispecie de qua, “la citata disposizione obbliga, infatti, a distinguere fra colpa lieve e colpa grave, solo limitatamente ai casi nei quali si faccia questione di essersi attenuti a linee guida e solo limitatamente a questi casi viene forzata la nota chiusura della giurisprudenza che non distingue fra colpa lieve e grave nell'accertamento della colpa penale. Tale norma non può, invece, involgere ipotesi di colpa per negligenza o imprudenza, perché, come sopra sottolineato, le linee guida contengono solo regole di perizia”[1].

E’ evidente la coerenza sistematica che tale soluzione interpretativa viene a garantire con il significato precettivo di cui all’art. 2236 c.c., quale rimodulato dalla giurisprudenza del Giudice delle Leggi.

Infatti, la C.C. n. 166 del 28 novembre 1973 ha affermato la non punibilità del medico – per colpa lieve – in caso di “speciale difficoltà”, soltanto ove si tratti di imperizia, non quando si tratti di negligenza ed imprudenza.

Quanto al rapporto tra le due fattispecie, l’art. 3, diversamente dalla norma del codice del ’42, non contempla le ipotesi di speciale difficoltà.

Anche a voler superare il suddetto dato interpretativo – e non si comprende come ciò sia possibile, senza violare la coerenza del sistema, nonché la funzione di nomofilachia della Suprema Corte – non può ritenersi che l’art. 3 del decreto trovi applicazione al di fuori dell’ipotesi di colpa lieve.

In tal senso, depone il dato normativo.

In ogni caso, e tale aspetto è condiviso anche dalla tesi “contrattuale”, sposata da una sezione del Tribunale di Milano, oltre che dal Tribunale di Varese, la norma de qua si applica solo al medico e non anche alla struttura sanitaria.

In ultimo, la fattispecie de qua, in virtù del divieto di retroattività di cui all’art. 11 delle preleggi, non ha carattere retroattivo.

Orbene, la norma, successivamente alla sua entrata in vigore, ha destato plurime interpretazioni[2].

Per taluni, il legislatore speciale avrebbe voluto optare per il modello aquiliano. Si afferma, a tal riguardo, che il Legislatore, in presenza di una determinata scelta interpretativa del diritto vivente, potrebbe esprimere un’opzione anche implicita.

Ciò, diversamente dall’ipotesi in cui ricorra una norma di diritto positivo specifica e puntuale, la cui modifica richiederebbe necessariamente un intervento normativo espressoe ad hoc.

I sostenitori della tesi “contrattuale” - che disconoscono qualunque capacità di innovazione alla norma de qua sotto il profilo qualificatorio - invocano una svista o sciatteria legislativa che avrebbe dato luogo ad un riferimento solo esemplificativo, e non esaustivo alla tipologia di rimedi azionabili.

Tale tesi – avallata, seppur con motivazione succinta, dalla stessa Suprema Corte, con ordinanza del 17 aprile 2014 (est. Frasca) - troverebbe conferma nel testo originario della norma che fa riferimento agli artt. 2236 e 1176 c.c. quali nome regolative della responsabilità, non aquiliana, ma ex contractu.

A fronte di tali plurime opzioni esegetiche, s’impone l’interrogativo se il diritto possa e, anzi, debba essere suscettibile di un’interpretazione “socialmente orientata”; e, cioè, se sia possibile e doveroso che l’interprete, fra più opzioni esegetiche, prediliga quella che, oltre ad essere costituzionalmente conforme, dia risposta più in linea con il “sentire sociale”, nei limiti in cui lo stesso codifichi esigenze di tutela compatibili con il sistema, meritevoli di tutela.

Occorre muovere dal contesto interpretativo di riferimento in cui  è intervenuto il Decreto Balduzzi.

In primis, la responsabilità medica era stata attinta dalle S.u. 13533 del 2001, in materia di onere della prova.

Prima dell’intervento chiarificatore della suddetta pronuncia, l’onere della prova mutava a secondo che venisse in rilievo un intervento routinario – salva la difficoltà di comprendere come sostanziare tale qualificazione, ovvero, se riconoscere rilievo al grado di alea oppure di difficoltà tecnica dell’intervento chirurgico, o, in alternativa, all’esistenza di pratiche operative e di  standard più o meno diffusi - nel quale caso il paziente doveva dimostrare la routinarietà; e gli inteventi non routinari, nel quale caso il paziente doveva dimostrare, per contro, l’errore medico.

Dopo le Su del 2001, che accolgono una concezione unitaria dell’adempimento, l’onere della prova viene per così dire “omologato”, divenendo uniforme, a prescindere dalla tipologia di obbligazione che venisse in rilievo o dal suo oggetto, con l’unica eccezione delle obbligazioni negative.

E la Suprema Corte (Cass. 2013) aveva avuto la cura di precisare come la responsabilità medica non facesse eccezione e non rispondesse a regole probatorie sue proprie, diverse e specifiche rispetto a quelle conformative dell’inadempimento di ogni altra obbligazione.

Per contro, la distinzione tra intervento routinario  e non routinario, dopo tale approdo interpretativo, conserva rilievo non ai fini dell’onere della prova del paziente - che deve solo allegare l’errore e che è, dunque, indifferenziato -, ma ai fini dell’onere della “controprova”, a carico del medico, in base al parametro dell’art. 2236 c.c.

Se l’intervento non è ruotinario,  cioè, è sufficiente provare una colpa lieve e non grave o, in alternativa, che, nel caso di specie, si è realizzata l’alea tipicamente sottesa a quella tipologia di intervento.

Se  l’intervento é routinario, diviene, invece, necessario provare che si è verificata un’alea, solitamente non sottesa a quella tipologia di intervento.

Per contro, ai fini dell’esonero dalla responsabilità, non è sufficiente provare la ricorrenza di un’ipotesi di colpa lieve, e non grave.

Quanto al diverso profilo della prova del nesso causale di tipo materiale[3] ovvero quello fra condotta ed evento naturale, è indubbia l’incidenza delle sentenze a S. U.  577 e 582 del 2008, secondo cui tutte obbligazioni non sono di mezzi, ma mirano, pur sempre, e, dunque, hanno ad oggetto un risultato.

La diligenza cui è tenuto il debitore, compreso il medico, è una diligenza non solo qualificata, perché commisurata alla tipologia e alla natura dell’attività esercitata, ma è efficiente ovvero mira ad un risultato, con inevitabili ripercussioni sull’onere della prova.

Orbene, prima delle suddette pronunce, doveva ritenersi che il nesso causale materiale[4] (sostanziandosi nella relazione fra condotta ed evento, sub specie dell’inadempimento) inerisse il profilo del danno e, dunque,  dovesse essere provato dal paziente.

Successivamente, dopo che il raggiungimento del risultato è stato portato all’interno dell’obbligazione dovuta – e che, simmetricamente, il mancato raggiungimento del risultato dovuto rileva ai fini dell’inadempimento - può ritenersi che il nesso causale materiale inerisca l’inadempimento (vi è inadempimento, se non vi è diligenza o anche se non vi è stato il risultato) e, dunque, possa essere semplicemente allegato dal paziente.

Ovviamente, il nesso causale giuridico – diversamente da quello materiale - deve essere sempre provato dal paziente danneggiato.

Orbene, se, in materia di responsabilità medica, si dovesse optare per il modello aquiliano, occorrerà che il paziente provi anche il nesso causale materiale, nonché la colpa che, invece, stando alla tesi dell’inadempimento soggettivo si presume.

Quanto al segmento penale della fattispecie, è stato evidenziato come, per la prima volta, sia stata introdotta la distinzione tra colpa lieve e colpa grave, quale vero e proprio parametro di determinazione dell'an della responsabilità penale.

Fin ora, il grado della colpa, in ambito penale, aveva rappresentato un mero criterio di quantificazione della pena.

Ciò in quanto, in materia di responsabilità penale, era prevalsa una concezione unitaria della colpa (che aveva portato la giurisprudenza più recente a disconoscere qualunque rilievo esimente, in ambito penale, all’art. 2236 c.c. con la conseguente sanzionabilità anche dell’imperizia lieve).

La norma aveva destato, fin da subito, perplessità interpretative.

Secondo una prima lettura, colpevole di un approccio esegetico superficiale, l’art. 3 avrebbe sancito una contraddizione in termini in quanto il legislatore speciale avrebbe prefigurato una responsabilità penale, nonostante il rispetto delle linee guida e, quindi, nonostante l’assenza di profili di responsabilità (c.d. in culpa sine culpa[5]).

Ma, da parte di una più attenta Dottrina, si è evidenziato come  le linee guida sono classicamente intese come collaudato standard di perizia, ragion per cui il loro rispetto esclude la colpa, solo nell’ipotesi in cui venga in rilievo un difetto di perizia. 

Tale approccio ha avuto l’avallo della Suprema Corte penale che ha evidenziato come le linee guida non esauriscano le regole cautelari vigenti in relazione all’attività, medica, in cui il progresso e le nuove scoperte sono costanti — e, non lo si dimentichi, auspicabili — ed è ben possibile che il soggetto agente con la sua condotta violi un'altra o altre regole cautelari da applicarsi nel caso concreto o erri nell'adeguare, in base alle contingenze specifiche, le linee guida e le buone prassi seguite.

Inoltre, se le linee guida (che possono presentare un vizio genetico, perché rispondenti ad esigenze economicistiche) contengono valide indicazioni di massima, modulate sul caso astratto e generale, non può negarsi che il medico sia sempre tenuto ad esercitare la propria discrezionalità tecnica,  ponderando le circostanze del caso di specie e la peculiare situazione del paziente.

Ciò, gli consente, sulla base di un giudizio personale, ma ancorato a dati obiettivi, di disattendere, pur nel costante rispetto della volontà del paziente, le regole cristallizzate nei protocolli medici.

Dunque, l’osservanza delle linee guida e, dunque, l’essersi attenuto alle stesse, non esclude, di per sé, la colpa del medico, ma, qualora questi rispetti i suddettistandard di perizia imposti da regole preventivamente codificate, risponderà solo nell’ipotesi di colpa (sub specie di imperizia) non lieve, ma grave.

Altro profilo di novità è rappresentato, secondo taluna dottrina, dalla circostanza che si soggettivizza la colpa, riconoscendo rilievo solo alla qualificata riconoscibilità dell’esistenza di regole cautelari diverse da quelle osservate, codificate nelle linee giuda e nelle buone pratiche da applicare al caso di specie.

Ciò, in adesione al modello della c.d. doppia misura della colpa[6] che richiede non solo la violazione, da parte dell’agente, della regola cautelare, ma anche la rimproverabilità soggettiva di tale violazione.

Tali letture consentono di superare l’illegittimità - prospettata dal Tribunale di Milano in un ordinanza di rimessione (sez. IX, ord. 21 marzo 2013)[7] dichiarata inammissibile dalla Corte Costituzionale che, dunque, non è entrata nel merito dei prospettati profili di incostituzionalita’ - dell’inciso legislativo “non risponde per colpa lieve”.

Nondimeno, per le linee guida e le buone pratiche, il dubbio di conformità al parametro costituzionale della sufficiente determinatezza, quale corollario del principio di legalità, permane.

Quanto alle linee guida[8], ne esistono diverse sotto il profilo contenutistico e funzionale. Inoltre, le stesse, a secondo della loro genesi e del loro contenuto, presentano un diverso grado di validazione e di vincolatività.

Ci si è, inoltre, interrogati se le buone pratiche coincidano con la best practice.

La differenza terminologica insita bell’uso dei due aggettivi induce a propendere per la soluzione negativa.

Sotto altro profilo, é dubbio se sia in presenza di una mera endiadi, alludendo le buone pratiche agli stessi protocolli, con l’unica differenza del carattere scritto e codificato di questi ultimi oppure se alludano ad una categoria autonoma, assunta a parametro della perizia.

Ancora non è chiaro, quando si parla di accreditamento, se ne si stata recepito un’accezione formale o se sia sufficiente un avallo, sotto il profilo, per così dire sostanziale da parte della comunità scientifica. Inoltre, non rimane chiaro da chi debba provenire l’“accreditamento”, se, cioè,  sia sufficiente la provenienza da una qualunque istituzione medica o sia, invece, necessario che esse promanino da un organo centrale, a ciò delegato da una legge approvata dal parlamento, quale organo titolare della potestà legislativa, come richiederebbe, a rigore, il rispetto della riserva di legge in materia penale.

Ancora l’inosservanza del principio di tassatività, deriva dal fatto che la “colpa”, ai fini penali, non è stata oggetto di definizione sotto il profilo contenutistico.

Ed, infatti, consapevole di tale necessità normativa, un progetto legislativo proveniente dall’università cattolica del Sacro Cuore di Milano, prevedeva la descrizione e l’enucleazione di tale concetto.

Inoltre, come evidenziato dal giudice milanese[9], la novella, per così come formulata, rischierebbe di “burocratizzare” le scelte del singolo operatore indotto alla miope osservanza di quanto prescritto da linee guida e buone pratiche, con conseguente pericolo di pregiudizio per l'evoluzione del progresso scientifico. Ciò in violazione con gli artt. 3 e 33 Cost.

Altro profilo di illegittimità costituzionale, evidenziato dal giudice remittente, è rappresentato dalla ritenuta violazione dell’'art. 3 Cost. essendo l’ambito operativo della norma troppo ristretto, sotto il profilo “interno” ed “esterno”.

In primis, il legislatore ha escluso, implicitamente, l’applicazione della norma in favore dei concorrenti nel reato che, in caso di cooperazione colposa, non rivestano quella particolare qualifica soggettiva ma che abbiano agito nella consapevolezza di contribuire alla condotta altrui, qualificata dalla veste di operatore sanitario. Inoltre, sempre secondo il Giudice milanese, la norma non sarebbe stata, irrazionalmente, estesa a chi svolga altre attività socialmente utili e, dunque, autorizzate ma intrinsecamente pericolose.

Inoltre, l’ambito operativo sarebbe «indiscriminatorio e irragionevolmente esteso » in quanto la nuova disposizione si rivolge a tutti gli operatori sanitari (veterinari, biologi, farmacisti, etc.), e non solo ai medici, in netta contrapposizione con la ratio stessa della norma, che viene rinvenuta nella creazione di una norma di favore per la sola classe medica.

Tornando alla disamina del segmento civilistico della fattispecie, dubbi di incostituzionalità pone anche il sistema risarcitorio delle micropermanenti, modulato, dal Decreto Balduzzi, sull’art. 139 Cod  Ass.

Infatti, si è condivisibilmente, evidenziato che anche a ritenere legittime le limitazioni risarcitorie intrinseche nell’operare della norma, nell'ambito della r.c. auto, in quanto rappresentante un microsistema, caratterizzato da peculiarità sue proprie[10] e imprescindibili (quanto incomprensibili) esigenze di contenimento dei costi (cfr. pronuncia del Giudice delle Leggi del 2014), non sarebbe possibile mutuare tale conclusione sic et simpliciter in relazione alla responsabilità connessa alla fruizione di una prestazione sanitaria .

D’altronde, dopo la comunitarizzazione della Carta di Nizza e l’elevazione della Cedu a fonte di principi generali, è possibile sostenere il contrasto dell’art. 139 con il diritto alla vita, all’integrità fisica, alla dignità morale, con la cui tutela esordisce la Cedu; nonché con il principio del giusto processo, inteso in chiave sostanziale come equità delle regole sostanziali che la vicenda processuale è chiamata ad  attuare e, in ultimo con il principio comunitario di effettività della tutela accordata a posizioni di derivazione comunitaria, quali sono quelle incise dalla responsabilità medica (v. ordinanza rimessione alla Corte Costituzionale del 3’aprile 2012, Tribunale di Brindisi, EST. Natali).

Inoltre, una volta escluso, in virtù di quanto affermato dalla stessa giurisprudenza di legittimità, che le Sezioni unite di San Martino[11] abbiano voluto espungere il danno morale dal panorama risarcitorio, secondo una prima tesi, avallata dalla suddetta pronuncia del Giudice delle Leggi, il summenzionato 139 ricomprenderebbe anche la voce del danno morale, ma in tal caso, si avrebbe una soluzione ermeneutica in contrasto con l’oramai acclarata autonomia del danno morale dal danno biologico.

Inoltre, è indubbia l’inidoneità dell’aumento nei limiti  del 20 per cento (1/5), previsto dalla suddetta norma, ad assicurare tutela a tutte le possibili declinazioni risarcitorie del pregiudizio morale, che, peraltro, secondo le Sezioni Unite del 2008, prescinde dall’accertamento della violazione di una posizione costituzionalmente garantita ed è, per contro, configurabile ogniqualvolta ricorra la  violazione di interessi giuridicamente rilevanti alla stregua della coscienza sociale[12].

Dunque, secondo un approccio più razionale, dovrebbe ritenersi che il danno morale esuli dal meccanismo di cui all’art. 139 e sia autonomamente risarcibile.

Anche ad accedere a tale soluzione ermeneutica, però, la disposizione de qua il cui ambito operativo dovrebbe essere limitato al danno biologico, risulterebbe inidoneo ad apprestare degna  e piena tutela allo stesso danno biologico, inteso dalle stesse Sezioni Unite di San Martino, in modo estremamente ampio, perché ricomprensivo, oltre che del pregiudizio all’integrità psico-fisica, anche del danno alla vita di relazione e del danno estetico.

Sotto il diverso profilo della coerenza interna del sistema risarcitorio da responsabilità medica, è indubbio che il Decreto Balduzzi sancisca una irragionevole differenziazione tra micropermanenti, assoggettate al “claudicante” art. 139 e macropermanenti, risarcite, dopo Cass. 12408 del 2011, sulla  base dei più congrui valori delle Tabelle Milanesi, in quanto espressive del principio equitativo cui sarebbe consustanziale non solo l’idea di adeguatezza, ma anche quella di proporzione, divenendo in tale seconda accezione, strumento attuativo del precetto di eguaglianza  di cui all’art. 3 Cost.. Infatti, l’equità[13] consentirebbe di trattare i casi dissimili in modo dissimile, ed i casi analoghi in modo analogo, in quanto tutti ricadenti sotto la disciplina della medesima norma o dello stesso principio[14].  

In ogni caso, è stato evidenziato come tale limitazione risarcitoria riguarderebbe esclusivamente la responsabilità dei medici per la propria attività professionale e quella (indiretta o per fatto altrui) delle strutture per l'operato dei medici.

Per contro, lo stesso dato normativo sancirebbe l'inapplicabilità di dette tabelle ai c.d. danni da carenza organizzativa che segnano, per contro, una responsabilità per fatto proprio della struttura ospedaliera.

Dunque, alla luce di tali premesse concettuali, rimane il dubbio di come - pur  a fronte di una locuzione normativa incerta e formulata in forma eccettuativa (“In tali casi resta ferma…..”) - possa riconoscersi la capacità di innovare l’ordinamento ad una norma, di tale fattura, che sembra presentare plurimi profili di compatibilità costituzionale oltre che contraddire legittima istanze di tutela provenienti dal corpo sociale.

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[1] cfr. in materia, Roiati, Linee guida, buone pratiche e colpa grave: vera riforma o mero placebo?, in Dir.pen.proc., 2013, pp. 222 ss.; Risicato, Le linee guida e i nuovi confini della responsabilità medico-chirurgica: un problema irrisolto, in Dir.pen.proc., 2013, pp. 202 ss.. 

[2] V. Pulitanò, Responsabilità medica: letture e valutazioni divergenti del novum legislativo, in www.penalecontemporaneo.it .

[3] Cfr. , in generale, sulla tematica del nesso causale:  Masera, Accertamento alternativo ed evidenza epidemiologica nel diritto penale. Gestione del dubbio e profili causali, Giuffrè, Milano, 2007, pp. 179 ss.

[4] Sul nesso causale in materia penale dopo la sentenza Franzese,F.D'Alessandro, La certezza del nesso causale: la lezione “antica” di Carrara e la lezione “moderna” della Corte di Cassazione sull' “oltre ogni ragionevole dubbio”. Masera, Il modello causale delle Sezioni Unite e la causalità omissiva, in Dir.pen.proc., 2006, pp. 498 ss.; Viganò, Problemi vecchi e nuovi in tema di responsabilità penale per medical malpractice, in Corr.mer., 2006, pp. 964 ss.. 

[5] cfr. Sul tema, Cass.Pen., Sez. IV, 24.1.2013, n. 11493, inwww.cortedicassazione.it; Cass. Pen., Sez. IV, 29.1.2013, n. 16237, inwww.cortedicassazione.it); Piras, In culpa sine culpa, in www.penalecontemporaneo.it, pp. 1 ss.

[6] In dottrina v. Castronuovo, La colpa penale, Milano, 2009; Marinucci, La responsabilità colposa: teoria e prassi, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, 2 ss.

[7] Cfr. Scoletta, Rispetto delle linee guida e non punibilità della colpa lieve dell'operatore sanitario: “la norma penale di favore” al giudizio della Corte Costituzionale, in www.penalecontemporaneo.it 

[8] V. Cupelli, I limiti di una codificazione terapeutica (a proposito di colpa grave del medico e linee guida) inwww.penalecontemporaneo.it ; Pavich,Linee guida e buone pratiche come criterio per la modulazione della colpa medica: rilievi all'art. 3 legge n. 189/2012, in Cass. pen., 2013, 902-912, 230; Caputo, Filo d'Arianna o flauto magico? Linee guida e checklist nel sistema della responsabilità per colpa medica, in Riv. it. dir. pen. proc., 2012, 875

[9] V. Francesca Pontis, NOTA A TRIB. DI MILANO, 21 MARZO 2013, SEZ. IX  Resp. civ. e prev., fasc.4, 2013, pag. 1263.

[10] v. F.D. Busnelli,La liquidazione del danno alla persona nella R.C.A. tra legge, giurisprudenza e tabelle valutative, in Assicurazioni 2011, I, pp. 587 e ss.

[11] Sul retroterra giuridico della pronuncia de qua F.D. Busnelli, Chiaroscuri d'estate. La Corte di Cassazione e il danno alla persona, in Danno e resp., 2003, p. 816 ss.; G. Ponzanelli, Ricomposizione dell'universo non patrimoniale: le scelte della Corte di Cassazione, in Danno e resp., 2003, p. 831 ss.; Procida Mirabelli Di Lauro, L'art. 2059 c.c. va in paradiso, in Danno e resp., 2003, p. 703 ss..

[12] v., per quanto concerne lo statuto del danno prima della pronuncia di San Martino:  E. Navarretta (a cura di), I danni non patrimoniali. Lineamenti sistematici e guida alla liquidazione, Giuffrè, Milano, 2004; G. Ponzanelli (a cura di), Il “nuovo” danno non patrimoniale, Cedam, Padova, 2004; E. Navarretta,Il danno alla persona tra solidarietà e tolleranza, in Resp. civ. prev., 2001, p. 775; Id.,Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Giappichelli, Torino, 1996.

[13] Sul ruolo dell’equità in materia contrattuale e quale fonte integrativa degli obblighi pattizi: v. M. Franzoni, Buona fede ed equità tra le fonti di integrazione del contratto, in Contratto e impresa, 1999, p. 83 ss.

[14] V. Maria Fontana Vita della Corte, I danni non patrimoniali da inadempimento del sanitario: spunti di riflessione sui criteri di liquidazione,  Responsabilita' Civile e Previdenza, fasc.1, 2013, pag. 248.