Responsabilità medica: la recente giurisprudenza e le questioni più dibattute

Si propone di seguito una rassegna delle principali questioni affrontate dalla recente giurisprudenza, di legittimità e di merito, in materia di responsabilità civile conseguente allo svolgimento di attività medico-chirurgica.

Natura della responsabilità

Il dibattito sulla natura della responsabilità ascrivibile a quanti esercitano una professione sanitaria in caso di danni riportati dai pazienti in cura, che sembrava essersi sopito con l’avvento della teoria del contatto sociale, ha ripreso vigore sul finire del 2012, all’indomani dell’emanazione della legge Balduzzi. Il legislatore, dopo aver coniato una regola concernente i profili penalistici della materia, sancendo l’impunità dell'esercente professione sanitaria che, sebbene versi in colpa lieve, si attenga nello svolgimento della propria attività a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, ha avvertito l’esigenza di chiarire che in tali situazioni «resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile».

I dubbi, riguardanti soprattutto il regime di responsabilità del professionista che eroga le proprie prestazioni terapeutiche in una struttura sanitaria, in assenza di un contratto d’opera stipulato con il paziente su cui interviene, non hanno invero sfiorato la Cassazione. I giudici della legittimità, nella prima occasione in cui hanno avuto modo di prendere posizione sull’impatto della predetta normativa, si sono espressi nel senso che non è dato rinvenire alcuna opzione da parte del legislatore per la configurazione della responsabilità civile del sanitario come responsabilità necessariamente extracontrattuale, dal momento che il ricordato inciso si presta a essere spiegato con l’intento di escludere, nell’ambito aquiliano, l’irrilevanza della colpa lieve (Cass. civ., sez. VI, ord. 17 aprile 2014, n. 8940). Lo stesso concetto è stato reiterato da una successiva pronuncia che ha dichiarato l’applicabilità del criterio del foro del consumatore in una controversia risarcitoria promossa dal paziente del servizio sanitario nazionale nei confronti della struttura sanitaria pubblica in cui gli era stato praticato un intervento chirurgico, eseguito da un medico scelto dal paziente stesso e operante come libero professionista, sebbene nell’espletamento di attività intramuraria (Cass. civ., sez. VI, ord. 24 dicembre 2014, n. 27391).

Si è verificata, invece, una profonda spaccatura in seno alla giurisprudenza di merito, con posizioni non univoche persino tra magistrati dello stesso Tribunale, sul significato da attribuire alla cennata innovazione legislativa. Svariate pronunce hanno desunto dal riferimento all’art. 2043 c.c. una chiara e decisa presa di posizione in favore della tesi che riconduce la responsabilità risarcitoria del medico del medico operante all’interno di una struttura sanitaria nell’alveo della responsabilità da fatto illecito, con tutto ciò che ne consegue in tema di riparto dell’onere della prova e di termine di prescrizione, ferma restando la natura contrattuale della responsabilità della struttura medesima (Trib. Milano, 30 ottobre 2014; Trib. Milano, 17 luglio 2014; Trib. Milano, 14 giugno 2014; Trib. Enna, 18 maggio 2013, Trib. Torino, 26 febbraio 2013; Trib. Varese, 26 novembre 2012). Altre voci giurisprudenziali hanno, per contro, sostenuto che il richiamo alla norma fondamentale in tema di illecito aquiliano non sia sufficiente a concludere che la volontà del legislatore sia stata quella di modificare il titolo della responsabilità medica (Trib. Milano, 18 novembre 2014; Trib. Cremona, 1° ottobre 2013; Trib. Arezzo, 15 febbraio 2013; nonché Trib. Brindisi 18 luglio 2014, dove si precisa che, anche a voler opinare diversamente, per un verso, l’ipotetica svolta legislativa non avrebbe valenza retroattiva e, per altro verso, il suo carattere circoscritto determinerebbe un’incidenza sulla sola responsabilità medica per colpa lieve e non anche su quella per colpa grave o dolo, senza possibilità di estenderla alla responsabilità della struttura sanitaria).

Ricostruzione del nesso causale

Nei giudizi risarcitori promossi da chi lamenti un pregiudizio derivante dall’attività medica, è da ritenersi ormai un dato acquisito che l’accertamento del rapporto di causalità debba compiersi secondo il criterio della preponderanza dell’evidenza. Posto che l’affermazione della riferibilità causale del danno all’ipotetico responsabile presuppone una valutazione nei termini di «più probabile che non», è dunque corretto l’operato del giudice che ignori l’esito della consulenza tecnica d’ufficio, la quale pure di norma nell’ambito della responsabilità medico-chirurgica presenta natura «percipiente», quando essa formuli una valutazione sull’efficienza eziologica della condotta del sanitario, oppure della struttura dove quest’ultimo opera, rispetto all’evento di danno come «meno probabile che non» (Cass. civ., sez. III, 20 ottobre 2014, n. 22225). Peraltro, qualora l’azione o l’omissione siano in se stesse concretamente idonee a determinare l’evento, il difetto di accertamento del fatto astrattamente idoneo a escludere il nesso causale tra condotta ed evento non può essere invocato, benché sotto il profilo statistico quel fatto sia «più probabile che non», da chi quell’accertamento avrebbe potuto compiere e non l’abbia, invece, effettuato (Cass. civ., sez. III, 9 giugno 2011, n. 12686; Cass. civ., sez. III, 17 febbraio 2011, n. 3847, con cui è stata confermata la sentenza di merito che aveva ritenuto sussistere un nesso di causalità tra la condotta dei medici, i quali avevano ritardato l’esecuzione di un parto cesareo, e la grave asfissia del neonato, reputando irrilevante la pur elevata probabilità statistica che l’asfissia cerebrale potesse avere avuto origine fisiologica in base all’assunto per cui, per escludere con certezza il nesso di causalità tra l’evento e la condotta del sanitario, si sarebbe dovuto disporre di un tracciato cardiotocografico, che i medici stessi avevano però omesso di eseguire nell’imminenza del parto).

Nondimeno, si è specificato che, ove l’azione risarcitoria sia stata promossa in sede penale e sia stato accolto il ricorso per cassazione della parte civile avverso una sentenza di assoluzione del medico, nel conseguente giudizio civile l’accertamento del nesso causale tra la condotta omessa e l’evento verificatosi va svolto facendo applicazione della regola di giudizio propria del giudizio penale, ossia quella della ragionevole, umana certezza dell’esito salvifico delle condotte omesse, alla stregua delle informazioni sull’ordinario andamento della patologia riscontrata e delle peculiarità del caso concreto (Cass. pen., sez. IV, 10 febbraio 2015, n. 11193).

I giudici della legittimità hanno altresì puntualizzato che, nel contesto in esame, l’impiego dello standard di certezza probabilistica comporta che la valutazione in ordine all’idoneità della condotta del sanitario a cagionare il danno lamentato dal paziente debba essere correlata alle condizioni del medesimo, nella loro irripetibile singolarità (Cass. civ., sez. III, 20 febbraio 2015, n. 3390, che ha ritenuto immune da vizi logici la decisione con cui il giudice di merito aveva affermato la responsabilità di una struttura sanitaria, in relazione alla paralisi degli arti inferiori subita da un paziente sottoposto a un intervento di trombectomia, per essere stato omesso un trattamento preventivo a base di eparina, sebbene lo stesso non fosse previsto da alcun protocollo, ma solo raccomandato in via precauzionale nella letteratura scientifica perché in astratto idoneo a prevenire tale complicanza, considerata l’oggettiva gravità del rischio, sul piano causale, a carico del paziente per le sue particolari condizioni personali, trattandosi di soggetto fumatore, affetto da diabete e, verosimilmente, da vascolopatia).

Uno specifico profilo oggetto di discussione negli ultimi anni è stato quello riguardante l’incidenza sulla responsabilità ascrivibile al medico delle concause naturali, tra le quali va annoverata la sussistenza di uno stato patologico pregresso del paziente. Si era, infatti, prospettata la possibilità che il giudice del merito, in sede di accertamento del nesso eziologico tra condotta ed evento, procedesse alla specifica identificazione della parte di danno rapportabile al fattore naturale o alla causa umana, eventualmente mediante il criterio equitativo, con la conseguente graduazione o riduzione proporzionale dell'obbligo risarcitorio del professionista (Cass. civ., sez. III, 16 gennaio 2009, n. 975). Tale svolta è stata in seguito ridimensionata, affermandosi che, a fronte di una sia pur minima incertezza sulla rilevanza di un eventuale contributo concausale di un fattore naturale (quale che esso sia), non è ammesso, sul piano giuridico, affidarsi a un ragionamento probatorio semplificato, tale da condurre ipso facto a un frazionamento delle responsabilità in via equitativa, con relativo ridimensionamento del quantum risarcitorio; tuttavia, sul piano della relazione tra l’evento di danno e le singole conseguenze dannose risarcibili all’esito prodottesi, è concepibile l’addebito all’autore della condotta, responsabile tout court sul piano della causalità materiale, di un obbligo risarcitorio che non si estenda anche alle conseguenze dannose non riconducibili eziologicamente all’evento di danno, bensì determinate dalla pregressa situazione patologica del danneggiato che, a sua volta, non sia riconducibile a negligenza, imprudenza e imperizia del sanitario (Cass. civ, sez. III, 21 luglio 2011, n. 15991; a tale pronuncia si è ispirata Cass. civ., sez. III, 6 maggio 2015, n. 8995, che ha confermato la decisione con cui il giudice di merito, in relazione al danno celebrale patito da un neonato, aveva posto l’obbligo risarcitorio interamente a carico della struttura sanitaria in cui egli era stato ricoverato immediatamente dopo il parto, avvenuto altrove, e presso la quale aveva contratto un’infezione polmonare, sebbene le risultanze della consulenza tecnica d’ufficio non avessero escluso la possibilità che un contributo concausale al pregiudizio lamentato fosse derivato da una patologia sviluppata in occasione della nascita; nonché, tra le decisioni di merito, Trib. Firenze, 16 giugno 2014).

Sempre nell’ottica della dimostrazione del nesso causale tra l'operato del medico e il danno patito dal paziente, può assumere rilievo anche l’incompletezza della cartella clinica, a condizione che proprio le riscontrate lacune abbiano reso impossibile l’accertamento del legame eziologico e che il professionista abbia comunque posto in essere una condotta astrattamente idonea a cagionare il danno (Cass. civ., sez. III, 12 giugno 2015, n. 12218).

Responsabilità della casa di cura, del centro medico e dell’azienda sanitaria

È costante l’affermazione secondo cui l’accettazione del paziente in una struttura deputata a fornire assistenza sanitario-ospedaliera, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto di prestazione d’opera atipico di spedalità, in base alla quale la struttura n questione è tenuta a una prestazione complessa, che non si esaurisce nell'effettuazione delle cure mediche e di quelle chirurgiche, generali e specialistiche, ma si estende a una serie di altri aspetti, quali la messa a disposizione di personale medico ausiliario e di personale paramedico, di medicinali e di tutte le attrezzature tecniche necessarie, nonché a prestazioni lato sensu alberghiere. Inoltre, l’ospedale e la casa di cura sono tenuti a una prestazione strumentale e accessoria, avente ad oggetto la salvaguardia del paziente, onde difenderlo quantomeno dalle forme più gravi di aggressione ed evitare che quest’ultimo infligga danni a terzi (Cass. civ., sez. III, 18 settembre 2014, n. 19658; la circostanza che il paziente sia capace di intendere o di volere, ovvero il fatto che non sia soggetto ad alcun trattamento sanitario obbligatorio, non esclude il suddetto obbligo, ma può incidere unicamente sulle modalità del suo adempimento, come ha chiarito Cass. civ., sez. III, 22 ottobre 2014, n. 22331).

Siffatto inquadramento comporta l’assoggettamento della struttura presso la quale ha avuto luogo il trattamento sanitario contestato alla regola dettata dall’art. 1228 c.c., di modo che la struttura medesima risponde dell’inadempimento della prestazione professionale svolta dal medico, quale ausiliario necessario dell’organizzazione aziendale, pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato o parasubordinato (Cass. civ., sez. III, 26 giugno 2012, n. 10616). Recentemente si è riconosciuto che il regime di responsabilità per fatto degli ausiliari è applicabile anche nei confronti del centro medico che, seppure non paragonabile a una casa di cura, non si sia limitato a mettere a disposizione i locali per l’espletamento dell’attività sanitaria, ma abbia altresì tenuto i contatti con i clienti, occupandosi della percezione delle somme che venivano poi girate ai singoli professionisti al medesimo facenti capo (Cass. civ., sez. III, 30 settembre 2015, n. 19541).

Quanto alla posizione dell’azienda sanitaria locale, nei suoi confronti si è giunti a configurare il sorgere dell’obbligazione risarcitoria anche a fronte dell’illecito commesso da un medico con essa convenzionato, che abbia eseguito prestazioni curative siano comprese tra quelle assicurate e garantite dal servizio sanitario nazionale in base ai livelli stabiliti dalla legge (Cass. civ, sez. III, 27 marzo 2015, n. 6243).

Si è posto anche il problema di stabilire quali ricadute abbia sulla struttura sanitaria la transazione intercorsa tra il danneggiato e il medico ivi operante. Al riguardo, nell’eventualità in cui sia stata instaurata una causa in cui la domanda risarcitoria attingeva soltanto l’operato del medico e non anche i profili strutturali e organizzativi della struttura sanitaria, la definizione della lite tra medico e danneggiato, con conseguente declaratoria di cessata materia del contendere, impedisce la prosecuzione dell’azione nei confronti della struttura sanitaria, dal momento che questa è convenuta in giudizio esclusivamente per fatto altrui (Cass. civ., sez. III, 28 luglio 2015, n. 15860). In altre circostanze la struttura sanitaria potrebbe approfittare della transazione secondo le regole previste per le obbligazioni solidali; sennonché ciò non può avvenire quando tra il danneggiato e il medico sia stata raggiunta una transazione parziale, eventualmente accompagnata da un pactum de non petendo nei confronti del professionista (Cass. civ., sez. III, 30 settembre 2015, n. 19541).

Consenso informato

Nella giurisprudenza di legittimità si sono registrati significativi sviluppi circa il consenso informato e le conseguenze della sua mancata acquisizione.

Da ultimo, la Suprema Corte, muovendo dall’assunto che il medico viene meno all'obbligo di fornire un’idonea ed esaustiva informazione al paziente non solo quando omette del tutto di riferirgli della natura della cura prospettata, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando ne acquisisca con modalità improprie il consenso, ha cassato la pronuncia che aveva negato risarcimento dei danni a derivanti da un intervento chirurgico effettuato, oltre che come convenuto al ginocchio destro menomato in conseguenza di caduta su pista da sci, anche a quello sinistro, non lesionato; il ragionamento dei giudici di merito risultava infatti carente, per non aver spiegato come mai, avendo ricevuto dal paziente il consenso scritto per l'operazione al ginocchio destro, il chirurgo si sia indotto a operare anche quello sinistro, sulla base di un consenso asseritamente acquisito verbalmente dal paziente, che oltretutto nel caso di specie non conosceva nemmeno l'italiano (Cass. civ, sez. III, 29 settembre 2015, n. 19212).

Una divergenza di opinioni sembra delinearsi quanto all’ampiezza dell’obbligo informativo. Da un lato si collocano le decisioni secondo cui il consenso informato va acquisito anche qualora la probabilità di verificazione dell’evento sia così scarsa da essere prossima al fortuito o, al contrario, sia così alta da renderne certo il suo accadimento, dal momento che la valutazione dei rischi appartiene al solo titolare del diritto esposto e il professionista o la struttura sanitaria non possono ometterle in base ad un mero calcolo statistico (Cass. civ., sez. III, 19 settembre 2014, n. 19731). Su diversa posizione si attestano coloro che, pur imponendo al medico di fornire paziente, in modo completo ed esaustivo, tutte le informazioni scientificamente possibili riguardanti le terapie che intende praticare o l’intervento chirurgico che intende eseguire, con le relative modalità ed eventuali conseguenze, sia pure infrequenti, introducono il limite dei rischi imprevedibili, ovvero degli esiti anomali, al limite del fortuito, che non assumono rilievo secondo l’id quod plerumque accidit, in quanto, una volta realizzatisi, verrebbero comunque a interrompere il necessario nesso di casualità tra l’intervento e l’evento lesivo (Cass. civ., sez. III, 11 dicembre 2013, n. 27751).

La mancata acquisizione del consenso informato, nella misura in cui pregiudica il diritto del paziente all’autodeterminazione delle scelte terapeutiche, cagiona un danno distinto da quello scaturito dall’erronea esecuzione dell’intervento terapeutico, di talché ciascuno dei pregiudizi in esame è suscettibile di autonomo ristoro (Cass. civ., sez. III, 13 febbraio 2015, n. 2854, che, in forza di tale principio, ha cassato la decisione con cui il giudice di merito aveva ritenuto assorbito, nel risarcimento del danno da mancata acquisizione del consenso informato, anche il pregiudizio cagionato da un ortopedico per avere imprudentemente sottoposto a intervento di artroscopia un paziente affetto da gotta, esponendolo al rischio, poi effettivamente concretizzatosi, di riacutizzazione flogistica). Questa differenziazione si ripercuote sul piano processuale, nella misura in cui deve ritenersi preclusa, ai sensi dell’art. 345 c.p.c., la proposizione nel giudizio di appello, per la prima volta, della domanda risarcitoria diretta a far valere la colpa professionale del medico nell’esecuzione di un intervento, dopo che in primo grado l’azione si era imperniata soltanto sulla mancata prestazione del consenso informato (Cass. civ., sez. III, 16 maggio 2013, n. 11950).

Nella giurisprudenza di merito, si è ribadito che, al di fuori dei casi di trattamento sanitario obbligatorio per legge o in cui ricorra uno stato di necessità, in assenza del consenso informato, l’intervento del medico si reputa senz’altro illecito, anche quando è realizzato nell’interesse del paziente; nella medesima decisione la risarcibilità del danno da lesione della salute, che si verifichi per le non imprevedibili conseguenze di un atto terapeutico necessario e correttamente eseguito, ma effettuato senza la preventiva informazione del paziente, viene subordinata all’accertamento che quest’ultimo, se fosse stato adeguatamente informato, avrebbe rifiutato quel determinato intervento (Trib. Milano, 31 gennaio 2014).

Obblighi del primario

Diverse pronunce si sono occupate in modo specifico degli obblighi gravanti sui medici chiamati a dirigere un reparto o sui loro più stretti collaboratori.

Al primario si ascrive la responsabilità per i danni derivati dall’inadeguatezza della struttura sanitaria da lui guidata, ove non dimostri di aver adempiuto a tutti gli obblighi che gli impone la legge, tra i quali rientra quello di acquisire informazioni sulle condizioni dei malati e di predisposizione di adeguate istruzioni al personale per le emergenze (Cass. civ., sez. III, 22 ottobre 2014, n. 22338). Oltre ad acquisire la conoscenza delle situazioni cliniche riguardanti i degenti –il che può avvenire sia tramite una visita diretta, sia mediante interpello degli altri operatori sanitari– il primario è obbligato ad assumere informazioni precise sulle iniziative intraprese dagli altri medici cui il paziente sia stato affidato, indipendentemente dalla responsabilità degli stessi, al fine di vigilare sull’esatta impostazione ed esecuzione delle terapie, di prevenire errori e di adottare tempestivamente i provvedimenti richiesti da eventuali emergenze (Cass. civ., sez. III, 29 novembre 2010, n. 24144). Non essendo tuttavia configurabile una responsabilità oggettiva a carico del primario, quest’ultimo non può essere chiamato a rispondere, semplicemente per il ruolo che ricopre, delle lesioni subite da un paziente che era stato ricoverato e sottoposto a un intervento mentre egli era in ferie (Cass. civ., sez. III, 31 marzo 2015, n. 6438).

Utili indicazioni circa gli obblighi gravanti sul primario e su quanti lo assistono provengono anche da recenti decisioni rese dalla Suprema Corte in procedimenti penali. Per un verso, si è affermato che il primario non può invocare l’esonero dalla responsabilità confidando che altri provveda a correggere il proprio errore (Cass. pen., sez. IV, 31 gennaio 2014, n. 4985); per altro verso, si è escluso che, nell’ipotesi di intervento chirurgico effettuato direttamente dal primario, degli eventuali errori manuali da lui commessi nel corso dell’intervento stesso possano essere chiamati a rispondere anche coloro che vi abbiano partecipato in qualità di aiuto o di assistente (Cass. pen., sez. III, 12 dicembre 2013, n. 5684).

Per quel che concerne l’aiuto primario, si è posto l’accento sul fatto che la sua condotta non può dirsi corretta ove egli rifiuti di eseguire un intervento chirurgico urgente, in caso di assenza o impedimento del primario (Cass. civ., sez. III, 16 aprile 2015, n. 7682, che ha confermato la decisione con cui il giudice di merito ha ravvisato la responsabilità di un aiuto primario di ostetricia che, accertato il grave stato di sofferenza del feto sulla base delle inequivocabili risultanze dell’esame del tracciato cardiotocografico e di quello amnioscopico, a dispetto dell’estrema urgenza dell’intervento, ometteva di procedere, in attesa dell’arrivo del primario, all’esecuzione del parto cesareo, di per sé eseguibile anche da un solo medico con l’ausilio di uno strumentista).

Responsabilità colposa del medico, linee guida e valutazione

Il medico che assuma di aver rispettato le regole di diligenza e i protocolli ufficiali deve allegare le linee guida alle quali egli ha conformato la propria condotta, al fine della verifica della loro correttezza e scientificità. Secondo la sentenza n. 40708/2015 della Cassazione, soltanto nel caso di linee guida conformi alle regole della miglior scienza medica è, infatti, possibile utilizzare le medesime come parametro per l’accertamento dei profili di colpa ravvisabili nella condotta del medico.

Il caso di specie

Un medico, chirurgo plastico presso una casa di cura privata, è imputato del delitto di lesioni personali per aver cagionato per colpa, consistita in negligenza, imprudenza e imperizia e violazione delle regole dell’arte medica, ad un paziente una malattia della durata superiore a quaranta giorni con rischio di indebolimento permanente della funzione sessuale e di perdita della capacità di procreare.

Le due sentenze di merito hanno conformemente deciso per l’affermazione di responsabilità penale del medico-chirurgo per il delitto di cui all’art. 590 c.p. Con ricorso per cassazione il difensore dell’imputato ha lamentato, tra l’altro, l’omessa considerazione dell’avvenuto rispetto delle regole di diligenza e dei protocolli ufficiali, alla luce della novella normativa di cui all’art. 3 L. 8.11.2012, n. 189.

La Corte di Cassazione ha respinto il ricorso con alcune interessanti considerazioni in ordine all’onere di allegazione incombente sull’imputato e alla rilevanza delle linee guida nella valutazione della responsabilità colposa del medico.

Le linee guida

L’art. 3 del D.L. 13.9.2012, n. 158 convertito in L. 8.11.2012, n. 189 esclude la responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria quando egli, nello svolgimento della propria attività medica, si sia attenuto a «linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica». La giurisprudenza successiva alla novella legislativa, che ha parzialmente depenalizzato le fattispecie penali di cui agli artt. 589 e 590 c.p. per i casi di omicidio e lesioni personali commessi con colpa lieve, che si collochino all'interno dell'area segnata dalle linee guida o da virtuose pratiche mediche, accreditate dalla comunità scientifica, ha precisato il contenuto della disposizione normativa, con alcune fondamentali specificazioni.

Le linee guida sono state, innanzitutto, definite come «raccomandazioni di comportamento clinico sviluppate attraverso un processo sistematico di elaborazione per coadiuvare medici e pazienti nel decidere quali siano le modalità di assistenza più appropriate in specifiche circostanze cliniche» (Cass., Sez. IV, 5.11.2013, n. 18430, in C.E.D. Cass., rv. 261293). Per avere rilevanza nell'accertamento della responsabilità del medico, esse devono indicare "standard" diagnostico-terapeutici conformi alle regole dettate dalla migliore scienza medica a garanzia della salute del paziente (Cass., Sez. IV, 15.10.2013, n. 46753, in Giur. it., 2014, 156; Cass., Sez. IV, 18.6.2013, n. 39165, in Danno e resp., 2014, 109).

Controversa è inoltre l’applicabilità della limitazione di responsabilità ai soli casi di colpa lieve per imperizia ovvero a tutte le condotte colpose e, in particolare, anche a quelle contrassegnate da colpa lieve per negligenza. La prevalente giurisprudenza si è espressa nel senso della applicazione della nuova disciplina ai soli casi in cui all'esercente la professione sanitaria venga mosso un addebito di imperizia e non anche quando il rimprovero riguardi la violazione del dovere di diligenza e di prudenza da cui sia dipeso l'evento penalmente rilevante: nel caso in cui la condotta del medico si sia discostata in modo non rilevante dallo standard di condotta dell’agente modello verrà esclusa la sua punibilità; nel caso in cui, invece, il rimprovero mosso al medico abbia riguardato l’inosservanza di regole di comune diligenza o prudenza, la levità della colpa non escluderà la responsabilità penale ma potrà assumere rilevanza unicamente ai fini della determinazione della pena (Cass., Sez. IV, 27.4.2015, n. 26996, in C.E.D. Cass., rv. 263826; Cass., Sez. IV, 20.3.2015, n. 16944, in Quotidiano giuridico, 2015; Cass., Sez. IV, 8.7.2014, n. 7346, in C.E.D. Cass., rv. 262243; Cass., Sez. III, 4.12.2013, n. 5460, in C.E.D. Cass., rv. 258846; Cass., Sez. IV, 24.1.2013, n. 11493, in C.E.D. Cass., rv. 254756). In senso contrario si è pronunciata altra sentenza della Corte di Cassazione che, pur riconoscendo che la norma ha come terreno di elezione la colpa per imperizia, ha affermato l’applicabilità della limitazione di responsabilità anche ai casi in cui il parametro della condotta dell’agente sia quello della diligenza/negligenza (Cass., Sez. IV, 9.10.2014, n. 47289, in C.E.D. Cass., rv. 260739).

In ogni caso, il rispetto delle linee guida non è condizione sufficiente per l’esclusione della responsabilità penale, in quanto il giudice deve sempre accertare se la specificità del quadro clinico del paziente era tale da imporre una condotta del medico differente da quanto indicato in termini generali dai protocolli ufficiali: «Il presupposto per il contenimento della risposta sanzionatoria, sul piano penale, si giustifica non già per effetto dell'astratta conformità del comportamento medico a una regola positivizzata, bensì in ragione dell'adeguamento della condotta del medico ai parametri di più elevata qualificazione sul piano scientifico. Dove il senso dell'espressione che richiama alla categoria della "scientificità" chiede d'essere inteso alla luce dell'indole eminentemente pratico-clinica che caratterizza la scienza medica, e che si vale dell'attitudine dell'operatore concreto alla costante sottoposizione, delle ipotesi astratte di partenza (sia pure scientificamente fondate), alle prove di resistenza avanzate dall'esperienza concreta in relazione al caso clinico, con l'eventuale scostamento del contegno terapeutico dai canoni del sapere cristallizzato (o anche solo con l'opportuno adattamento di questo), ove imposto alla luce concreta delle evidenze del caso» (così Cass., Sez. IV, 22.4.2015, n. 24455, in C.E.D. Cass., rv. 263732, che richiama a sua volta Cass., Sez. IV, 29.1.2013, n. 16237, in C.E.D. Cass., rv. 255105); sul tema cfr. anche Cass., Sez. IV, 19.1.2015, n. 9923, in Quotidiano giuridico, 2015; Cass., Sez. IV, 8.7.2014, n. 2168, in C.E.D. Cass., rv. 261764; Cass., Sez. IV, 15.4.2014, n. 22281, in C.E.D. Cass., rv. 262273; Cass., Sez. IV, 5.11.2013, n. 18430, in C.E.D. Cass., rv. 261293).

La sentenza in commento, proseguendo nell’opera di interpretazione della norma, ha ulteriormente precisato come il medico che assuma di aver conformato la propria condotta ai protocolli medici ufficiali non può limitarsi alla mera enunciazione di un assunto, ma deve allegare le linee guida alle quali egli afferma di essersi conformato, dovendo il giudice valutare la loro conformità alle regole della miglior scienza medica e, successivamente, utilizzare le medesime come parametro per la valutazione della colpa del medico (in senso conforme: Cass., Sez. IV, 18.12.2014, n. 21243, in C.E.D. Cass., rv. 263493; Cass., Sez. IV, 8.10.2013, n. 7951, in C.E.D. Cass., rv. 259333).

Leggi la sentenza

Responsabilità medica: lo stato attuale dell’arte

Responsabilità medica: lo stato attuale dell’arte

di Francesca Saccaro

Nota a TRIBUNALE DI MILANO, SEZ. I CIVILE
SENTENZA 17 LUGLIO 2014, EST. GATTARI

A margine del decreto Balduzzi

di Antonio Ivan Natali
Giudice Tribunale di Brindisi

Le molteplici incongruenze e i profili di incostituzionalità di una riforma priva di coerenza sistematica

L‘analisi dell’art. 3 della L. Balduzzi non può prescindere da un approccio sistematico, nonché dall’analisi del “segmento” penale della fattispecie.

Partiamo dai dati oggettivi, ricavabili dalla lettura del dato testuale della norma o individuati in via interpretativa.

Sono agevolmente enucleabili delle limitazioni del suo ambito operativo.

In primis, la stessa, anche ai fini della responsabilità civile, si deve ritenere applicabile solo alle ipotesi di imperizia lieve. Infatti, come evidenziato, in maniera univoca, dalla giurisprudenza di legittimità penale, ed, in particolare, dalla Cassazione penale n. 11493 del 24 gennaio 2013, proprio in relazione alla fattispecie de qua, “la citata disposizione obbliga, infatti, a distinguere fra colpa lieve e colpa grave, solo limitatamente ai casi nei quali si faccia questione di essersi attenuti a linee guida e solo limitatamente a questi casi viene forzata la nota chiusura della giurisprudenza che non distingue fra colpa lieve e grave nell'accertamento della colpa penale. Tale norma non può, invece, involgere ipotesi di colpa per negligenza o imprudenza, perché, come sopra sottolineato, le linee guida contengono solo regole di perizia”[1].

E’ evidente la coerenza sistematica che tale soluzione interpretativa viene a garantire con il significato precettivo di cui all’art. 2236 c.c., quale rimodulato dalla giurisprudenza del Giudice delle Leggi.

Infatti, la C.C. n. 166 del 28 novembre 1973 ha affermato la non punibilità del medico – per colpa lieve – in caso di “speciale difficoltà”, soltanto ove si tratti di imperizia, non quando si tratti di negligenza ed imprudenza.

Quanto al rapporto tra le due fattispecie, l’art. 3, diversamente dalla norma del codice del ’42, non contempla le ipotesi di speciale difficoltà.

Anche a voler superare il suddetto dato interpretativo – e non si comprende come ciò sia possibile, senza violare la coerenza del sistema, nonché la funzione di nomofilachia della Suprema Corte – non può ritenersi che l’art. 3 del decreto trovi applicazione al di fuori dell’ipotesi di colpa lieve.

In tal senso, depone il dato normativo.

In ogni caso, e tale aspetto è condiviso anche dalla tesi “contrattuale”, sposata da una sezione del Tribunale di Milano, oltre che dal Tribunale di Varese, la norma de qua si applica solo al medico e non anche alla struttura sanitaria.

In ultimo, la fattispecie de qua, in virtù del divieto di retroattività di cui all’art. 11 delle preleggi, non ha carattere retroattivo.

Orbene, la norma, successivamente alla sua entrata in vigore, ha destato plurime interpretazioni[2].

Per taluni, il legislatore speciale avrebbe voluto optare per il modello aquiliano. Si afferma, a tal riguardo, che il Legislatore, in presenza di una determinata scelta interpretativa del diritto vivente, potrebbe esprimere un’opzione anche implicita.

Ciò, diversamente dall’ipotesi in cui ricorra una norma di diritto positivo specifica e puntuale, la cui modifica richiederebbe necessariamente un intervento normativo espressoe ad hoc.

I sostenitori della tesi “contrattuale” - che disconoscono qualunque capacità di innovazione alla norma de qua sotto il profilo qualificatorio - invocano una svista o sciatteria legislativa che avrebbe dato luogo ad un riferimento solo esemplificativo, e non esaustivo alla tipologia di rimedi azionabili.

Tale tesi – avallata, seppur con motivazione succinta, dalla stessa Suprema Corte, con ordinanza del 17 aprile 2014 (est. Frasca) - troverebbe conferma nel testo originario della norma che fa riferimento agli artt. 2236 e 1176 c.c. quali nome regolative della responsabilità, non aquiliana, ma ex contractu.

A fronte di tali plurime opzioni esegetiche, s’impone l’interrogativo se il diritto possa e, anzi, debba essere suscettibile di un’interpretazione “socialmente orientata”; e, cioè, se sia possibile e doveroso che l’interprete, fra più opzioni esegetiche, prediliga quella che, oltre ad essere costituzionalmente conforme, dia risposta più in linea con il “sentire sociale”, nei limiti in cui lo stesso codifichi esigenze di tutela compatibili con il sistema, meritevoli di tutela.

Occorre muovere dal contesto interpretativo di riferimento in cui  è intervenuto il Decreto Balduzzi.

In primis, la responsabilità medica era stata attinta dalle S.u. 13533 del 2001, in materia di onere della prova.

Prima dell’intervento chiarificatore della suddetta pronuncia, l’onere della prova mutava a secondo che venisse in rilievo un intervento routinario – salva la difficoltà di comprendere come sostanziare tale qualificazione, ovvero, se riconoscere rilievo al grado di alea oppure di difficoltà tecnica dell’intervento chirurgico, o, in alternativa, all’esistenza di pratiche operative e di  standard più o meno diffusi - nel quale caso il paziente doveva dimostrare la routinarietà; e gli inteventi non routinari, nel quale caso il paziente doveva dimostrare, per contro, l’errore medico.

Dopo le Su del 2001, che accolgono una concezione unitaria dell’adempimento, l’onere della prova viene per così dire “omologato”, divenendo uniforme, a prescindere dalla tipologia di obbligazione che venisse in rilievo o dal suo oggetto, con l’unica eccezione delle obbligazioni negative.

E la Suprema Corte (Cass. 2013) aveva avuto la cura di precisare come la responsabilità medica non facesse eccezione e non rispondesse a regole probatorie sue proprie, diverse e specifiche rispetto a quelle conformative dell’inadempimento di ogni altra obbligazione.

Per contro, la distinzione tra intervento routinario  e non routinario, dopo tale approdo interpretativo, conserva rilievo non ai fini dell’onere della prova del paziente - che deve solo allegare l’errore e che è, dunque, indifferenziato -, ma ai fini dell’onere della “controprova”, a carico del medico, in base al parametro dell’art. 2236 c.c.

Se l’intervento non è ruotinario,  cioè, è sufficiente provare una colpa lieve e non grave o, in alternativa, che, nel caso di specie, si è realizzata l’alea tipicamente sottesa a quella tipologia di intervento.

Se  l’intervento é routinario, diviene, invece, necessario provare che si è verificata un’alea, solitamente non sottesa a quella tipologia di intervento.

Per contro, ai fini dell’esonero dalla responsabilità, non è sufficiente provare la ricorrenza di un’ipotesi di colpa lieve, e non grave.

Quanto al diverso profilo della prova del nesso causale di tipo materiale[3] ovvero quello fra condotta ed evento naturale, è indubbia l’incidenza delle sentenze a S. U.  577 e 582 del 2008, secondo cui tutte obbligazioni non sono di mezzi, ma mirano, pur sempre, e, dunque, hanno ad oggetto un risultato.

La diligenza cui è tenuto il debitore, compreso il medico, è una diligenza non solo qualificata, perché commisurata alla tipologia e alla natura dell’attività esercitata, ma è efficiente ovvero mira ad un risultato, con inevitabili ripercussioni sull’onere della prova.

Orbene, prima delle suddette pronunce, doveva ritenersi che il nesso causale materiale[4] (sostanziandosi nella relazione fra condotta ed evento, sub specie dell’inadempimento) inerisse il profilo del danno e, dunque,  dovesse essere provato dal paziente.

Successivamente, dopo che il raggiungimento del risultato è stato portato all’interno dell’obbligazione dovuta – e che, simmetricamente, il mancato raggiungimento del risultato dovuto rileva ai fini dell’inadempimento - può ritenersi che il nesso causale materiale inerisca l’inadempimento (vi è inadempimento, se non vi è diligenza o anche se non vi è stato il risultato) e, dunque, possa essere semplicemente allegato dal paziente.

Ovviamente, il nesso causale giuridico – diversamente da quello materiale - deve essere sempre provato dal paziente danneggiato.

Orbene, se, in materia di responsabilità medica, si dovesse optare per il modello aquiliano, occorrerà che il paziente provi anche il nesso causale materiale, nonché la colpa che, invece, stando alla tesi dell’inadempimento soggettivo si presume.

Quanto al segmento penale della fattispecie, è stato evidenziato come, per la prima volta, sia stata introdotta la distinzione tra colpa lieve e colpa grave, quale vero e proprio parametro di determinazione dell'an della responsabilità penale.

Fin ora, il grado della colpa, in ambito penale, aveva rappresentato un mero criterio di quantificazione della pena.

Ciò in quanto, in materia di responsabilità penale, era prevalsa una concezione unitaria della colpa (che aveva portato la giurisprudenza più recente a disconoscere qualunque rilievo esimente, in ambito penale, all’art. 2236 c.c. con la conseguente sanzionabilità anche dell’imperizia lieve).

La norma aveva destato, fin da subito, perplessità interpretative.

Secondo una prima lettura, colpevole di un approccio esegetico superficiale, l’art. 3 avrebbe sancito una contraddizione in termini in quanto il legislatore speciale avrebbe prefigurato una responsabilità penale, nonostante il rispetto delle linee guida e, quindi, nonostante l’assenza di profili di responsabilità (c.d. in culpa sine culpa[5]).

Ma, da parte di una più attenta Dottrina, si è evidenziato come  le linee guida sono classicamente intese come collaudato standard di perizia, ragion per cui il loro rispetto esclude la colpa, solo nell’ipotesi in cui venga in rilievo un difetto di perizia. 

Tale approccio ha avuto l’avallo della Suprema Corte penale che ha evidenziato come le linee guida non esauriscano le regole cautelari vigenti in relazione all’attività, medica, in cui il progresso e le nuove scoperte sono costanti — e, non lo si dimentichi, auspicabili — ed è ben possibile che il soggetto agente con la sua condotta violi un'altra o altre regole cautelari da applicarsi nel caso concreto o erri nell'adeguare, in base alle contingenze specifiche, le linee guida e le buone prassi seguite.

Inoltre, se le linee guida (che possono presentare un vizio genetico, perché rispondenti ad esigenze economicistiche) contengono valide indicazioni di massima, modulate sul caso astratto e generale, non può negarsi che il medico sia sempre tenuto ad esercitare la propria discrezionalità tecnica,  ponderando le circostanze del caso di specie e la peculiare situazione del paziente.

Ciò, gli consente, sulla base di un giudizio personale, ma ancorato a dati obiettivi, di disattendere, pur nel costante rispetto della volontà del paziente, le regole cristallizzate nei protocolli medici.

Dunque, l’osservanza delle linee guida e, dunque, l’essersi attenuto alle stesse, non esclude, di per sé, la colpa del medico, ma, qualora questi rispetti i suddettistandard di perizia imposti da regole preventivamente codificate, risponderà solo nell’ipotesi di colpa (sub specie di imperizia) non lieve, ma grave.

Altro profilo di novità è rappresentato, secondo taluna dottrina, dalla circostanza che si soggettivizza la colpa, riconoscendo rilievo solo alla qualificata riconoscibilità dell’esistenza di regole cautelari diverse da quelle osservate, codificate nelle linee giuda e nelle buone pratiche da applicare al caso di specie.

Ciò, in adesione al modello della c.d. doppia misura della colpa[6] che richiede non solo la violazione, da parte dell’agente, della regola cautelare, ma anche la rimproverabilità soggettiva di tale violazione.

Tali letture consentono di superare l’illegittimità - prospettata dal Tribunale di Milano in un ordinanza di rimessione (sez. IX, ord. 21 marzo 2013)[7] dichiarata inammissibile dalla Corte Costituzionale che, dunque, non è entrata nel merito dei prospettati profili di incostituzionalita’ - dell’inciso legislativo “non risponde per colpa lieve”.

Nondimeno, per le linee guida e le buone pratiche, il dubbio di conformità al parametro costituzionale della sufficiente determinatezza, quale corollario del principio di legalità, permane.

Quanto alle linee guida[8], ne esistono diverse sotto il profilo contenutistico e funzionale. Inoltre, le stesse, a secondo della loro genesi e del loro contenuto, presentano un diverso grado di validazione e di vincolatività.

Ci si è, inoltre, interrogati se le buone pratiche coincidano con la best practice.

La differenza terminologica insita bell’uso dei due aggettivi induce a propendere per la soluzione negativa.

Sotto altro profilo, é dubbio se sia in presenza di una mera endiadi, alludendo le buone pratiche agli stessi protocolli, con l’unica differenza del carattere scritto e codificato di questi ultimi oppure se alludano ad una categoria autonoma, assunta a parametro della perizia.

Ancora non è chiaro, quando si parla di accreditamento, se ne si stata recepito un’accezione formale o se sia sufficiente un avallo, sotto il profilo, per così dire sostanziale da parte della comunità scientifica. Inoltre, non rimane chiaro da chi debba provenire l’“accreditamento”, se, cioè,  sia sufficiente la provenienza da una qualunque istituzione medica o sia, invece, necessario che esse promanino da un organo centrale, a ciò delegato da una legge approvata dal parlamento, quale organo titolare della potestà legislativa, come richiederebbe, a rigore, il rispetto della riserva di legge in materia penale.

Ancora l’inosservanza del principio di tassatività, deriva dal fatto che la “colpa”, ai fini penali, non è stata oggetto di definizione sotto il profilo contenutistico.

Ed, infatti, consapevole di tale necessità normativa, un progetto legislativo proveniente dall’università cattolica del Sacro Cuore di Milano, prevedeva la descrizione e l’enucleazione di tale concetto.

Inoltre, come evidenziato dal giudice milanese[9], la novella, per così come formulata, rischierebbe di “burocratizzare” le scelte del singolo operatore indotto alla miope osservanza di quanto prescritto da linee guida e buone pratiche, con conseguente pericolo di pregiudizio per l'evoluzione del progresso scientifico. Ciò in violazione con gli artt. 3 e 33 Cost.

Altro profilo di illegittimità costituzionale, evidenziato dal giudice remittente, è rappresentato dalla ritenuta violazione dell’'art. 3 Cost. essendo l’ambito operativo della norma troppo ristretto, sotto il profilo “interno” ed “esterno”.

In primis, il legislatore ha escluso, implicitamente, l’applicazione della norma in favore dei concorrenti nel reato che, in caso di cooperazione colposa, non rivestano quella particolare qualifica soggettiva ma che abbiano agito nella consapevolezza di contribuire alla condotta altrui, qualificata dalla veste di operatore sanitario. Inoltre, sempre secondo il Giudice milanese, la norma non sarebbe stata, irrazionalmente, estesa a chi svolga altre attività socialmente utili e, dunque, autorizzate ma intrinsecamente pericolose.

Inoltre, l’ambito operativo sarebbe «indiscriminatorio e irragionevolmente esteso » in quanto la nuova disposizione si rivolge a tutti gli operatori sanitari (veterinari, biologi, farmacisti, etc.), e non solo ai medici, in netta contrapposizione con la ratio stessa della norma, che viene rinvenuta nella creazione di una norma di favore per la sola classe medica.

Tornando alla disamina del segmento civilistico della fattispecie, dubbi di incostituzionalità pone anche il sistema risarcitorio delle micropermanenti, modulato, dal Decreto Balduzzi, sull’art. 139 Cod  Ass.

Infatti, si è condivisibilmente, evidenziato che anche a ritenere legittime le limitazioni risarcitorie intrinseche nell’operare della norma, nell'ambito della r.c. auto, in quanto rappresentante un microsistema, caratterizzato da peculiarità sue proprie[10] e imprescindibili (quanto incomprensibili) esigenze di contenimento dei costi (cfr. pronuncia del Giudice delle Leggi del 2014), non sarebbe possibile mutuare tale conclusione sic et simpliciter in relazione alla responsabilità connessa alla fruizione di una prestazione sanitaria .

D’altronde, dopo la comunitarizzazione della Carta di Nizza e l’elevazione della Cedu a fonte di principi generali, è possibile sostenere il contrasto dell’art. 139 con il diritto alla vita, all’integrità fisica, alla dignità morale, con la cui tutela esordisce la Cedu; nonché con il principio del giusto processo, inteso in chiave sostanziale come equità delle regole sostanziali che la vicenda processuale è chiamata ad  attuare e, in ultimo con il principio comunitario di effettività della tutela accordata a posizioni di derivazione comunitaria, quali sono quelle incise dalla responsabilità medica (v. ordinanza rimessione alla Corte Costituzionale del 3’aprile 2012, Tribunale di Brindisi, EST. Natali).

Inoltre, una volta escluso, in virtù di quanto affermato dalla stessa giurisprudenza di legittimità, che le Sezioni unite di San Martino[11] abbiano voluto espungere il danno morale dal panorama risarcitorio, secondo una prima tesi, avallata dalla suddetta pronuncia del Giudice delle Leggi, il summenzionato 139 ricomprenderebbe anche la voce del danno morale, ma in tal caso, si avrebbe una soluzione ermeneutica in contrasto con l’oramai acclarata autonomia del danno morale dal danno biologico.

Inoltre, è indubbia l’inidoneità dell’aumento nei limiti  del 20 per cento (1/5), previsto dalla suddetta norma, ad assicurare tutela a tutte le possibili declinazioni risarcitorie del pregiudizio morale, che, peraltro, secondo le Sezioni Unite del 2008, prescinde dall’accertamento della violazione di una posizione costituzionalmente garantita ed è, per contro, configurabile ogniqualvolta ricorra la  violazione di interessi giuridicamente rilevanti alla stregua della coscienza sociale[12].

Dunque, secondo un approccio più razionale, dovrebbe ritenersi che il danno morale esuli dal meccanismo di cui all’art. 139 e sia autonomamente risarcibile.

Anche ad accedere a tale soluzione ermeneutica, però, la disposizione de qua il cui ambito operativo dovrebbe essere limitato al danno biologico, risulterebbe inidoneo ad apprestare degna  e piena tutela allo stesso danno biologico, inteso dalle stesse Sezioni Unite di San Martino, in modo estremamente ampio, perché ricomprensivo, oltre che del pregiudizio all’integrità psico-fisica, anche del danno alla vita di relazione e del danno estetico.

Sotto il diverso profilo della coerenza interna del sistema risarcitorio da responsabilità medica, è indubbio che il Decreto Balduzzi sancisca una irragionevole differenziazione tra micropermanenti, assoggettate al “claudicante” art. 139 e macropermanenti, risarcite, dopo Cass. 12408 del 2011, sulla  base dei più congrui valori delle Tabelle Milanesi, in quanto espressive del principio equitativo cui sarebbe consustanziale non solo l’idea di adeguatezza, ma anche quella di proporzione, divenendo in tale seconda accezione, strumento attuativo del precetto di eguaglianza  di cui all’art. 3 Cost.. Infatti, l’equità[13] consentirebbe di trattare i casi dissimili in modo dissimile, ed i casi analoghi in modo analogo, in quanto tutti ricadenti sotto la disciplina della medesima norma o dello stesso principio[14].  

In ogni caso, è stato evidenziato come tale limitazione risarcitoria riguarderebbe esclusivamente la responsabilità dei medici per la propria attività professionale e quella (indiretta o per fatto altrui) delle strutture per l'operato dei medici.

Per contro, lo stesso dato normativo sancirebbe l'inapplicabilità di dette tabelle ai c.d. danni da carenza organizzativa che segnano, per contro, una responsabilità per fatto proprio della struttura ospedaliera.

Dunque, alla luce di tali premesse concettuali, rimane il dubbio di come - pur  a fronte di una locuzione normativa incerta e formulata in forma eccettuativa (“In tali casi resta ferma…..”) - possa riconoscersi la capacità di innovare l’ordinamento ad una norma, di tale fattura, che sembra presentare plurimi profili di compatibilità costituzionale oltre che contraddire legittima istanze di tutela provenienti dal corpo sociale.

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[1] cfr. in materia, Roiati, Linee guida, buone pratiche e colpa grave: vera riforma o mero placebo?, in Dir.pen.proc., 2013, pp. 222 ss.; Risicato, Le linee guida e i nuovi confini della responsabilità medico-chirurgica: un problema irrisolto, in Dir.pen.proc., 2013, pp. 202 ss.. 

[2] V. Pulitanò, Responsabilità medica: letture e valutazioni divergenti del novum legislativo, in www.penalecontemporaneo.it .

[3] Cfr. , in generale, sulla tematica del nesso causale:  Masera, Accertamento alternativo ed evidenza epidemiologica nel diritto penale. Gestione del dubbio e profili causali, Giuffrè, Milano, 2007, pp. 179 ss.

[4] Sul nesso causale in materia penale dopo la sentenza Franzese,F.D'Alessandro, La certezza del nesso causale: la lezione “antica” di Carrara e la lezione “moderna” della Corte di Cassazione sull' “oltre ogni ragionevole dubbio”. Masera, Il modello causale delle Sezioni Unite e la causalità omissiva, in Dir.pen.proc., 2006, pp. 498 ss.; Viganò, Problemi vecchi e nuovi in tema di responsabilità penale per medical malpractice, in Corr.mer., 2006, pp. 964 ss.. 

[5] cfr. Sul tema, Cass.Pen., Sez. IV, 24.1.2013, n. 11493, inwww.cortedicassazione.it; Cass. Pen., Sez. IV, 29.1.2013, n. 16237, inwww.cortedicassazione.it); Piras, In culpa sine culpa, in www.penalecontemporaneo.it, pp. 1 ss.

[6] In dottrina v. Castronuovo, La colpa penale, Milano, 2009; Marinucci, La responsabilità colposa: teoria e prassi, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, 2 ss.

[7] Cfr. Scoletta, Rispetto delle linee guida e non punibilità della colpa lieve dell'operatore sanitario: “la norma penale di favore” al giudizio della Corte Costituzionale, in www.penalecontemporaneo.it 

[8] V. Cupelli, I limiti di una codificazione terapeutica (a proposito di colpa grave del medico e linee guida) inwww.penalecontemporaneo.it ; Pavich,Linee guida e buone pratiche come criterio per la modulazione della colpa medica: rilievi all'art. 3 legge n. 189/2012, in Cass. pen., 2013, 902-912, 230; Caputo, Filo d'Arianna o flauto magico? Linee guida e checklist nel sistema della responsabilità per colpa medica, in Riv. it. dir. pen. proc., 2012, 875

[9] V. Francesca Pontis, NOTA A TRIB. DI MILANO, 21 MARZO 2013, SEZ. IX  Resp. civ. e prev., fasc.4, 2013, pag. 1263.

[10] v. F.D. Busnelli,La liquidazione del danno alla persona nella R.C.A. tra legge, giurisprudenza e tabelle valutative, in Assicurazioni 2011, I, pp. 587 e ss.

[11] Sul retroterra giuridico della pronuncia de qua F.D. Busnelli, Chiaroscuri d'estate. La Corte di Cassazione e il danno alla persona, in Danno e resp., 2003, p. 816 ss.; G. Ponzanelli, Ricomposizione dell'universo non patrimoniale: le scelte della Corte di Cassazione, in Danno e resp., 2003, p. 831 ss.; Procida Mirabelli Di Lauro, L'art. 2059 c.c. va in paradiso, in Danno e resp., 2003, p. 703 ss..

[12] v., per quanto concerne lo statuto del danno prima della pronuncia di San Martino:  E. Navarretta (a cura di), I danni non patrimoniali. Lineamenti sistematici e guida alla liquidazione, Giuffrè, Milano, 2004; G. Ponzanelli (a cura di), Il “nuovo” danno non patrimoniale, Cedam, Padova, 2004; E. Navarretta,Il danno alla persona tra solidarietà e tolleranza, in Resp. civ. prev., 2001, p. 775; Id.,Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Giappichelli, Torino, 1996.

[13] Sul ruolo dell’equità in materia contrattuale e quale fonte integrativa degli obblighi pattizi: v. M. Franzoni, Buona fede ed equità tra le fonti di integrazione del contratto, in Contratto e impresa, 1999, p. 83 ss.

[14] V. Maria Fontana Vita della Corte, I danni non patrimoniali da inadempimento del sanitario: spunti di riflessione sui criteri di liquidazione,  Responsabilita' Civile e Previdenza, fasc.1, 2013, pag. 248.