Dall’indagine – riferita a 78 contratti più volte prorogati – è emersa una durata media di 36 mesi (da 9 a 72 mesi) e solo 35 contratti prevedevano opzioni, mediamente di ca 30 mesi (da 9 a 48) pari all’85% della durata media dei contratti originari, con opzioni di durata che oscilla dal 33% a 150% della durata contrattuale originaria.
La misurazione delle proroghe dei contratti oggetto di analisi ha evidenziato una sommatoria complessiva di 5694 mesi di proroghe che rappresentano ben il 203% delle durate originarie (2804 mesi) ed il 149% delle durate originarie incrementate dalle opzioni previste (3827 mesi).
Sul già sorprendente dato medio di 73 mesi di proroghe “tecniche”, pari a poco più di 6 anni, spiccano i casi limite; in ben 18 casi è stata superata la percentuale del 300% (da un contratto di durata di 36 mesi prorogato per altri 112 mesi, pari al 311%, al caso estremo di un contratto di 12 mesi prorogato per ben 158 mesi pari a più di 13 volte la durata originaria).
Le proroghe rilevate sono state classificate in gruppi di motivazioni - nella pur ampia eterogeneità delle affermazioni rinvenibili nella documentazione acquisita (relazioni ed atti) - così descritti:
proroghe concesse in regime previgente alla entrata in vigore del Codice dei contratti o più propriamente del divieto esplicito di rinnovo dei contratti di cui al comma 2 dell’art. 23 della legge n. 62/2005;
proroghe “tecniche” determinate dai seguenti fattori:
redazione degli atti di gara e svolgimento della gara:
motivazioni inerenti la durata della redazione degli atti di gara e la loro modificazione per eventi interni all’ente, mutamento delle esigenze, dei luoghi, dei quantitativi (es. modifiche delle superfici o degli utenti a causa del mutare degli immobili in dotazione della stazione appaltante per accorpamenti e smembramenti determinati da riorganizzazioni dell’ente);
ritardi nell’aggiudicazione definitiva derivanti da contenzioso:
proroghe tecniche motivate dai ritardi nell’aggiudicazione determinate da azioni esterne o da atti di autotutela (quali ad esempio, atti di annullamento o differimento dei termini a seguito di azioni dei partecipanti);
modifiche della redazione degli atti di gara per nuova normativa nazionale:
motivazioni che sono state riferite direttamente a normativa nazionale che rendesse obbligatoria la modifica degli atti di gara (ad esempio: prezzi di riferimento, indicazione della quota di costi relativi al personale);
modifiche della redazione degli atti di gara per nuova normativa regionale:
motivazioni che attribuiscono la proroga a processi di riorganizzazione determinati da normativa regionale di carattere generale che contenevano prescrizioni tali da rendere più stringente l’obbligo di modifica degli atti di gara;
proroghe per la mancata conclusione di gare centralizzate:
motivazioni che hanno evidenziato come, a fronte del divieto di bandire nuove gare e di avvalersi di gare indette da centrali, tali ultime gare non fossero state completate.
L'assoluta maggioranza (70% ca) delle proroghe è imputabile alla difficoltà delle stazioni appaltanti di predisporre gli atti di gara e a svolgere le gare garantendo il corretto avvicendamento degli affidatari.
La seconda motivazione comprende i casi relativi a mutamenti del quadro normativo sia nazionale (1% ca) che regionale (8% ca).
Significativa è la percentuale dell’8% dei casi di proroga tecnica imputabili ad una sorta di cortocircuito determinato dalla regolazione regionale che impedisce nuove gare agli enti, ma al contempo le centrali di acquisto avviano e completano con forti ritardi le gare di loro competenza.
Da ultimo si rileva come sia minimo (1% ca) l’effetto delle vicende giudiziarie sulla origine delle proroghe tecniche.
Fenomeni emergenti dall’indagine. La posizione dell’Autorità.
L’analisi dei dati riportati ed ancor più la lettura degli atti autorizzativi delle proroghe, ha consentito di individuare un utilizzo distorto delle proroghe “tecniche” così come previste dalla elaborazione giurisprudenziale e dall’Autorità.
Sull’istituto della proroga e del rinnovo, l'Autorità è intervenuta in numerosi casi; con la deliberazione n. 34/2011, ha chiarito che la proroga - oggetto di numerose pronunce da parte della giustizia amministrativa - è un istituto assolutamente eccezionale ed, in quanto tale, è possibile ricorrervi solo per cause determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità dell'amministrazione aggiudicatrice. Al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005) la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi enunciati all'art. 2 del d.lgs. 163/2006 e, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l'amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Cons. di Stato n. 3391/2008).
Quanto al rinnovo, è stato chiarito che a seguito dell'intervento abrogativo dell'art. 23 della legge n. 62/2005 (c.d. legge comunitaria 2004), nei confronti della legge n. 537/1993, l'orientamento giurisprudenziale maggioritario attribuisce al divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti una valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni della normativa nazionale che consentono di eludere il divieto di rinnovazione dei contratti pubblici.
Tuttavia, l'Autorità ha rilevato residuali margini di applicabilità del rinnovo espresso a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e par condicio alla base dell'evidenza pubblica. In particolare, l'art. 57 comma 5 lett. b) del d.lgs. n. 163/2006 ripristina indirettamente la possibilità di ricorrere al rinnovo dei contratti, ammettendo la ripetizione dei servizi analoghi, purché tale possibilità sia stata espressamente prevista e stimata nel bando e rientri in determinati limiti temporali (cfr. Parere n. 242/2008; Deliberazione n. 183/2007 della ex Avcp).
Ma, soprattutto, condizione inderogabile per l'affidamento diretto dei servizi successivi è che il loro importo complessivo stimato sia stato computato per la determinazione del valore globale del contratto iniziale, ai fini delle soglie di cui all'art. 28 del citato d.lgs. 163 e degli altri istituti e adempimenti che la normativa correla all'importo stimato dell'appalto. Si rinvia – ex plurimis - alla deliberazione n. 6 del 20.02.2013 e al parere AG 38/13 del 24.07.2013.
Proroga tecnica come ammortizzatore pluriennale di inefficienze
La corretta programmazione delle acquisizioni di beni e servizi e delle attività di gara, volte ad assicurare il regolare e tempestivo avvicendamento degli affidatari, non traspare in alcun modo dalle relazioni analizzate. Per quanto l’art. 271, comma 1 del Regolamento n. 207/2010 stabilisca la facoltà della programmazione dell’acquisto di beni e servizi, il sistematico mancato utilizzo dello strumento della programmazione comporta, tra le varie conseguenze, anche l’assenza della definizione di termini, seppur semplicemente programmatori, di avvio delle procedure di selezione del nuovo affidatario.
Nel campione analizzato non è raro il caso di concessione di proroghe tecniche in cui la procedura per l’affidamento del servizio non ha avuto alcun inizio. La redazione degli atti di gara appare infatti preceduta da complesse attività volte a definire gli esatti contenuti delle prestazioni oggetto della gara. Alla definizione di tali contenuti partecipano spesso una pluralità di soggetti e di uffici con procedure e tempistiche che possono descriversi come “deresponsabilizzati” rispetto all’esigenza di una definizione entro tempi determinati.
La scelta di metodi e tecnologie per lo svolgimento dei servizi prende, spesso, le mosse da un necessario ma spesso defatigante coinvolgimento dei destinatari intermedi dei servizi. La annosa definizione dei contenuti è poi non di rado rimessa in discussione dal mutare delle esigenze nei tempi successivi alla precedente definizione.
Nella fase dell’evidenza pubblica, a partire dalla pubblicazione degli atti di gara (capitolati, disciplinare, ecc.), la dilatazione dei tempi è legata spesso alla incompletezza e scarsa qualità della definizione delle prestazioni che, a seguito di richieste di chiarimento da parte dei concorrenti, determinano lo spostamento dei termini delle offerte a seguito di precisazioni o variazioni dei contenuti degli atti stessi. Infine anche la fase della valutazione delle offerte risulta fortemente espansa per la complessità delle attività, non agevolata da capitolati e criteri di selezione ben determinati, nonché per la composizione e qualificazione delle commissioni di gara che in non pochi casi determinano la sostituzione dei componenti e calendarizzazioni molto lunghe.
Impatto dei processi di riorganizzazione
Nella descrizione corale ricavabile dalle relazioni e atti esaminati è costante la descrizione di una attività di continuo rimescolamento dei modelli organizzativi degli enti appaltanti. Dalle relazioni si desume come, nel decennio passato, la ricerca di efficienza degli enti del servizio sanitario, resa ancora più acuta dal diminuire delle risorse disponibili, si stia attuando con un caotico susseguirsi di iniziative che alternano modelli organizzativi differenziati. Accorpamenti territoriali cui seguono riaccorpamenti con criteri diversi, quali ad esempio quelli funzionali, visioni o modelli piramidali che vengono sostituiti da modelli a matrice, per limitarsi alle più diffuse situazioni, fanno si che gare predisposte se non avviate, subiscono ritardi o riedizioni, previamente annullate/revocate, per l’esigenza di ridefinire l’oggetto o le quantità, o ancora dilatazione dei tempi per permettere il riallineamento di differenti contratti in corso così da consentire gare con oggetto più ampio. Le scelte degli enti appaltanti sono difficilmente censurabili ove le motivazioni addotte fondino le ragioni sulla maggiore efficienza ed economicità. Tuttavia, il risultato finale è che la proroga tecnica è utilizzata - come detto - quale ammortizzatore delle scelte riorganizzative e di altri fattori.
Forme di acquisto centralizzate/associate
La chiara indicazione del legislatore, sia nazionale che della stragrande maggioranza delle regioni, di obbligare gli enti del servizio sanitario a forme di acquisto sempre più unificate ove non attuata attraverso una specifica programmazione, ha di fatto determinato, nelle situazioni monitorate, effetti distorsivi. La normativa inoltre spesso contiene divieti assoluti per le stazioni appaltanti di procedere in autonomia a nuove procedure. Al contempo, l’organo deputato alla gara centralizzata spesso le avvia con ritardo, dovuto principalmente alla esigenza di programmare le gare stesse – con cadenza pluriennale - sulle diverse tipologie di beni o in altri casi per la difficoltà di uniformare le esigenze di strutture spesso molto diversificate.
La necessità di garantire i servizi obbliga le amministrazioni in questa condizione a prorogare i contratti in essere, più volte. Il quadro fattuale delle esperienze di centralizzazione che deriva dalla lettura delle relazioni del campione appare segnato da una carenza di raccordo tra la previsione normativa e la realtà operativa.
La proroga “tecnica” - nel quadro prima descritto - non è più uno strumento di “transizione” per qualche mese di ritardo determinato da fatti imprevedibili, ma diventa ammortizzatore pluriennale di palesi inefficienze di programmazione e gestione del processo di individuazione del nuovo assegnatario.
Quanto sopra evidenziato sull’uso improprio delle proroghe, può assumere profili di illegittimità e di danno erariale, allorquando le amministrazioni interessate non dimostrino di aver attivato tutti quegli strumenti organizzativi\amministrativi necessari ad evitare il generale e tassativo divieto di proroga dei contratti in corso e le correlate distorsioni del mercato.
Raffaele Cantone
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 18 novembre 2015
Il Segretario: Maria Esposito
PROROGHE E RINNOVI DI CONTRATTI PUBBLICI: GIURISPRUDENZA
Consiglio di Stato , sez. V, decisione 08.07.2008 n° 3391
In linea di principio, il rinnovo o la proroga, al di fuori dei casi contemplati dall’ordinamento, di un contratto d’appalto di servizi o di forniture stipulato da un’amministrazione pubblica da luogo a una figura di trattativa privata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al giudice amministrativo il suo interesse legittimo all’espletamento di una gara.
In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara ( salva la limitata proroga di cui sopra).
Pertanto, allorquando un’ impresa del settore lamenti che alla scadenza di un contratto non si è effettuata una gara, fa valere il suo interesse legittimo al rispetto delle norme dettate in materia di scelta del contrante e l’eventuale nullità o inefficacia della clausola contrattuale che preveda un rinnovo o una proroga va accertata in via incidentale dal giudice amministrativo, competente a conoscere in via principale della eventuale lesione del predetto interesse legittimo.
Il Consiglio di Stato, nella composizione della sua V Sezione giurisdizionale, ha – con simile obiter dictum – ribadito i limiti previsti per l’esercizio dei poteri di rinnovo o proroga dei contratti pubblici da parte delle amministrazioni aggiudicatrici.
Riferendosi alla fondamentale pronuncia della IV Sezione (sentenza 31.10.2006, n. 6457) che ha rivisto e chiarito la disciplina applicabile ai rinnovi e alle proroghe dei contratti pubblici, l’attuale decisione ha ribadito – ove ce ne fosse ancora bisogno – gli stretti limiti entro i quali una proroga di contratto possa ritenersi legittima.
Tre sono, del resto, le fattispecie problematiche sul punto in argomento:
a) – la prima è sicuramente l’istituto del “rinnovo tacito”, che qui non viene trattata per carenza d’interesse;
b) – la seconda è, poi, quella del “rinnovo espresso”, che parimenti qui non viene trattata per carenza d’interesse;
c) – la terza, a differenza degli istituti anzidetti, è la PROROGA, che consiste, invece, nella ultrattività del contratto il cui termine sia spirato, con la conseguenza che il contratto è comunque esaurito e la volontà delle parti non incide, in via costitutiva, sul rapporto che è intercorso fra di esse, bensì sugli effetti e le conseguenze previste dalla fonte negoziale; tale istituto è assolutamente eccezionale, al punto che è possibile ricorrere ad esso solo per cause (e sono pochissime) determinate da fattori che non coinvolgono la responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. d.lgs. n. 163/2006); in tal senso, è dato ragionevolmente dubitare della legittimità della proroga di un contratto che sia ormai scaduto e per il quale la P.A. non abbia provveduto ad indire nuova gara, dal momento che la P.A. era a conoscenza dell’imminente scadenza di quel contratto e ben avrebbe potuto organizzarsi a che la nuova gara prendesse, quanto meno, avvio o, comunque, si concludesse entro il termine finale di “sopravvivenza” del precedente contratto pubblico.
La proroga del contratto pubblico, dunque, è atto senz’altro espresso, impugnabile di fronte al G.A.
APPALTI FORNITURE E SERVIZI:
Presupposto economico per i servizi: la proroga, quale contratto complementare, non può avere un valore maggiore del 50% all’originario.
APPALTI FORNITURE E SERVIZI: La proroga è un istituto adoperato dalle amministrazioni per il tempo strettamente necessario a completare procedure di gara già indette (o ad avviarle ed ultimarle ex novo), ed il semestre può ritenersi la soglia massima ragionevolmente accettabile, potendo garantire contro eventuali imprevisti nell’espletamento della selezione.
Anche il dato normativo di riferimento (art. 23, comma 2, della L. 62/2005) conforta tale linea interpretativa.
In linea generale la proroga è un istituto adoperato dalle amministrazioni per il tempo strettamente necessario a completare procedure di gara già indette (o ad avviarle ed ultimarle ex novo), ed il semestre può ritenersi la soglia massima ragionevolmente accettabile, potendo garantire contro eventuali imprevisti nell’espletamento della selezione (cfr. sentenze Sezione 11/03/2011 n. 419; 24/06/2011 n. 939 confermata in appello da Consiglio di Stato, sez. V – 21/06/2012 n. 3668).
Anche il dato normativo di riferimento (art. 23, comma 2, della L. 62/2005) conforta tale linea interpretativa (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 05.03.2013 n. 214
APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L’art. 6 della L. 24/12/1993, n. 537, pur escludendo la legittimità di ogni rinnovo tacito dei contratti di acquisito di beni o servizi stipulati da pubbliche amministrazioni, prevedeva la possibilità che queste, nei tre mesi precedenti alla scadenza, dovessero accertare la eventuale sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione espressa dei contratti medesimi, comunicando al contraente l’esito di tale valutazione.
Il secondo periodo del comma 2 della richiamata norma, che accordava alle amministrazioni la suddetta facoltà, è stato, tuttavia, abrogato dall’art. 23 della L. 18/04/2005, n. 62 (legge comunitaria per il 2004) il quale prevede soltanto una facoltà di ”proroga” dei contratti scaduti per il tempo necessario per espletare le gare ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi.
La richiamata disposizione è stata intesa dalla giurisprudenza come ostativa ad ogni possibilità di rinnovo contrattuale espresso.
In ordine al preteso diritto al rinnovo il Collegio deve osservare che l’art. 6 della L. 24/12/1993, n. 537, pur escludendo la legittimità di ogni rinnovo tacito dei contratti di acquisito di beni o servizi stipulati da pubbliche amministrazioni, prevedeva la possibilità che queste, nei tre mesi precedenti alla scadenza, dovessero accertare la eventuale sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione espressa dei contratti medesimi, comunicando al contraente l’esito di tale valutazione (sul punto si veda Cons. Stato, V, 11/05/2004, n. 2961).
Il secondo periodo del comma 2 della richiamata norma, che accordava alle amministrazioni la suddetta facoltà, è stato, tuttavia, abrogato dall’art. 23 della L. 18/04/2005, n. 62 (legge comunitaria per il 2004) il quale prevede soltanto una facoltà di ”proroga” dei contratti scaduti per il tempo necessario per espletare le gare ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi.
La richiamata disposizione è stata intesa dalla giurisprudenza come ostativa ad ogni possibilità di rinnovo contrattuale espresso (Cons. Stato, V, 08.07.2008. n. 3391; Cons. Stato, V, 07/04/2011, n. 6724).
APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L’utilizzo dello strumento della proroga dei contratti in scadenza deve avere carattere eccezionale e può essere legittimamente deliberato nel rispetto dei vincoli e delle condizioni previste dalla normativa in vigore.
Nello specifico, l’art. 23 della legge 18.04.2005 n. 62 stabilisce che i contratti per acquisti di forniture di beni e di servizi scaduti, o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della suddetta legge, possono essere prorogati per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito dell’espletamento di gare ad evidenza pubblica, a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della citata legge.
In materia di contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione con contraenti privati, la violazione di norme imperative finalizzate ad assicurare i valori di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione, comportando il difetto della capacità di agire dell’Amministrazione, denota il vizio genetico della formazione della volontà e della scelta del contraente, in un ambito che attiene pur sempre all’assolvimento di funzioni amministrative, riflettendosi sulla validità dell’atto di alienazione, con le conseguenze dell’art. 1418, comma 1, c.c.
ANAC Parere sulla Normativa del 16/05/2013 - rif. AG 33/13 d.lgs 163/06 Articoli 56 - Codici 56.1, estratto da “Supporto tecnico giuridico: risposte ai quesiti più frequenti in materia di contratti pubblici, edito ITACA (Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale)
Qualora l’Amministrazione, nell’ambito di Contratti quadro in scadenza, dovesse optare per una proroga tecnica, la stessa dovrebbe protrarsi per il tempo strettamente necessario ad espletare la nuova procedura - che dovrebbe essere già avviata al momento dell’adozione della proroga - ed avviare l’esecuzione da parte del nuovo aggiudicatario nei limiti di proporzionalità e adeguatezza, e previa motivata e documentata istruttoria. Il ricorso alla proroga reiterato per periodi talmente prolungati da eccedere quello strettamente necessario all’individuazione del nuovo contraente non può ritenersi legittimo (cfr. Avcp Deliberazione n. 7/2011).
Parere sulla Normativa del 11/04/2013 - rif. AG 40/12 d.lgs 163/06 Articoli 56 - Codici 56.1 – Estratto da “Supporto tecnico giuridico: risposte ai quesiti più frequenti in materia di contratti pubblici, edito ITACA (Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale)
La possibilità di esperire la procedura di cui all’art. 57, comma 5, del D. Lgs. n. 163/2006, in ordine a lavori e servizi “complementari”, come già evidenziato dall’Autorità nel Parere sulla Normativa AG25-08, è legata alla ricorrenza degli stringenti presupposti fissati dal legislatore (imprevedibilità della circostanza sopravvenuta, non separabilità dei lavori o servizi complementari rispetto al contratto iniziale, valore non superiore al 50% del valore iniziale)...
