Se tutto va in fretta, sarò una saetta..: disabili

Il T.A.R. di Reggio Calabria, pronunciando su un caso di limitazione dell'assistenza sanitaria in favore di un minore disabile, richiama una consolidata giurisprudenza per tracciare i confini della sussistenza di danno esistenziale e risarcibile quando vengano violati i diritti di tali soggetti.

L'assistenza sanitaria rientra nella categoria dei diritti costituzionalmente garantiti ai minori affetti da gravi disabilità. Tali diritti, se violati, danno luogo a risarcimento del danno esistenziale consistente negli effetti che una diminuzione (anche temporanea) delle ore di assistenza ha sullo sviluppo del disabile in condizioni di gravità, sui suoi bisogni di cura, istruzione e partecipazione a fasi di vita normale (così T.A.R. Reggio Calabria n. 16/2003 e T.A.R. Palermo n. 1842/2011).
Costituisce violazione di tali diritti la condotta della pubblica amministrazione che provochi il ritardo nella nomina dell'educatore professionale per l'assistenza al figlio minore affetto da grave disabilità (certificata dalla competente autorità sanitaria). Nel caso di specie, tale condotta consisteva nell'atto della pubblica amministrazione che, limitando l'affidamento del servizio di assistenza educativa a favore dei disabili, lo poneva in condizione sospensiva di ottenere i finanziamenti necessari per la sua erogazione. Sussiste dunque quel danno esistenziale che, in via generale, coincide con ogni pregiudizio - di natura non meramente emotiva e interiore, ma oggettivamente accertabile - provocato sul fare "areddituale" del soggetto, tale da alterarne abitudini, assetti relazionali e scelte che comportano effetti diretti sull'espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno. Affinché tale danno assuma la veste della risarcibilità, è necessario - come precisato dalle Sezioni Unite della Cassazione (n. 26973/2008) - che il danno sia pienamente provato nella sua grave incidenza su abitudini e assetti di vita, dato che esso non è in re ipsa.
Sul piano probatorio, è rilevante osservare come la succitata definizione di danno esistenziale sia stata pensata per soggetti che, da un punto di vista psico-fisico risultano almeno inizialmente sani. Si tratta di situazioni diverse da quella dei "nati-disabili" perché più rapidamente provabili, confrontando la situazione iniziale e la successiva situazione di limitazione - se il danno non è biologico - mentre, se il danno dovesse essere biologico, esse sarebbero provabili mediante ricorso a perizia medico legale.
Come provare, quindi, il danno nei confronti di soggetti minori e disabili gravi?
Nell'ambito delle gravi disabilità congenite, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad assumere particolare rilievo. Costituisce la prova principale (così anche T.A.R. Campania, Napoli, IV, 25 settembre 2012, n. 3936) ma può costituire - e a dirlo è la Cassazione (v., tra le tante, sent. n. 9834/2002) - anche l'unica fonte per la formazione del convincimento del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri. Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto.
Il meccanismo scelto, nell'ambito di tali disabilità, per considerare un danno esistenziale provato (e risarcibile) è quello delle presunzioni semplici con la precisazione che il giudice potrà sopperire alla carenza di prova, ma non anche al mancato esercizio dell'onere di allegazione, concernente sia l'oggetto della domanda (o dell'eccezione) che le circostanze in fatto su cui la stessa si fonda.

T.A.R. - T.A.R. Calabria - Reggio Calabria - Sentenza 13 gennaio 2016 , n. 39

> Scuola - Ritardo nella nomina dell'educatore professionale per l'assistenza al figlio minore in condizione di grave disabilità - Risarcimento del danno esistenziale - Spetta - Individuazione - Prova presuntiva - Sufficienza

> Deve riconoscersi il risarcimento del danno esistenziale sofferto per il ritardo nella nomina dell'educatore professionale per l'assistenza al figlio minore, in condizione di grave disabilità certificata dalla competente autorità sanitaria, deducendo l'illegittimità della condotta dell'Amministrazione lesiva del diritto costituzionalmente garantito del disabile all'istruzione e all'educazione attraverso idonee misure di integrazione e sostegno. Ed invero, nel caso di violazione dei diritti del minore disabile costituzionalmente garantiti e protetti può farsi luogo al risarcimento del danno esistenziale, che è individuabile negli effetti che la diminuzione (anche temporanea) delle ore di assistenza ha sullo sviluppo del disabile in situazione di gravità, in considerazione dell'interruzione del processo di promozione dei suoi bisogni di cura, di istruzione e di partecipazione a fasi di vita "normale", inteso come ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva e interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare areddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all'espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno (1). Per il caso di soggetti minori e disabili gravi, la nozione di pregiudizio, e soprattutto la sua esigenza di prova cui è ancorata la risarcibilità, deve tenere conto del fatto che esso incide su esistenze, le cui abitudini ed i cui assetti si presentano già gravemente compressi e portatrici di condizioni di forte sofferenza. Attenendo il pregiudizio (non biologico) ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l'unica fonte per la formazione del convincimento del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri (2). Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto.

(1) Così T.A.R., Calabria Reggio Calabria n.16/2013 e T.A.R., Sicilia Palermo, n. 1842/2011.

(2) Cfr. Cass., n. 9834/2002.

N. 39/2016 Reg. Prov. Coll.

N. 15 Reg. Ric.

ANNO 2015

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15 del 2015 proposto da:

C. M. e N. N., in qualità di genitori esercenti la potestà genitoriale sul figlio minore X. X., rappresentati e difesi dall'Avv. Maria Teresa Minniti, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. di Reggio Calabria, in viale Amendola n. 8/B;

contro

Comune di Melito Porto Salvo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Margherita Crocè, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. di Reggio Calabria, in viale Amendola n. 8/B;

per l'annullamento

- della Delibera del Comune di Melito Porto Salvo n. 165 del 17 ottobre 2014 avente come oggetto "Atto di indirizzo per l'affidamento del servizio di assistenza educativa in via preferenziale a cooperative sociali" con la quale si disponeva lo stanziamento di euro 15.000,00 per l'avvio del servizio di assistenza educativa almeno sino al febbraio 2015, restando la prosecuzione del servizio per il periodo successivo, e sino al termine delle attività scolastiche, condizionato dall'ottenimento di un finanziamento provinciale nell'ambito del diritto allo studio;

- di ogni altro atto antecedente, preparatorio, preordinato, presupposto e/o conseguente, anche infraprocedimentale e comunque connesso, lesivo per i ricorrenti.

e per la condanna

dell'Amministrazione al risarcimento del danno non patrimoniale ex art. 2059 cod. civ., per la cui quantificazione i ricorrenti si rimettono all'equo apprezzamento del Giudice.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Melito Porto Salvo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2015 la dott. Donatella Testini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

Con sentenza n. 429 del 24 aprile 2015, pronunziata ai sensi dell'art. 60 c.p.a., questo Tribunale ha dichiarato l'improcedibilità per sopravvenuto difetto d'interesse della domanda di annullamento dell'atto di indirizzo prot. n. 165 del 17 ottobre 2014, che limitava l'affidamento del servizio di assistenza educativa, con conseguente individuazione delle risorse, fino al mese di febbraio 2015, condizionandone la prosecuzione, per il periodo successivo e sino al termine delle attività scolastiche, all'ottenimento di finanziamento provinciale.

L'Amministrazione comunale, infatti, ha documentato l'avvenuto affidamento della prosecuzione del servizio alla Cooperativa Sociale "...omissis..." fino al termine delle attività scolastiche per l'anno scolastico 2014/2015 (fascicolo documentale del Comune depositato in data 6 marzo 2015).

I ricorrenti hanno altresì chiesto il risarcimento del danno esistenziale sofferto per il ritardo nella nomina dell'educatore professionale per l'assistenza al figlio minore, in condizione di grave disabilità certificata dalla competente autorità sanitaria, deducendo l'illegittimità della condotta dell'Amministrazione lesiva del diritto costituzionalmente garantito del disabile all'istruzione e all'educazione attraverso idonee misure di integrazione e sostegno.

Con la ridetta sentenza n. 429/2015, pertanto, questo Tribunale ha rinviato all'udienza del 18 novembre 2015, in esito alla quale la causa è stata posta in decisione, per la delibazione della domanda di risarcimento del danno esistenziale, da trattarsi secondo le forme del rito ordinario, con invito a parte ricorrente a fornire chiarimenti sulla questione.

La domanda è meritevole di accoglimento.

Il Collegio ritiene di poter seguire l'orientamento espresso già espresso nella sentenza n. 16 del 14 gennaio 2013, concernente proprio un caso di mancata assegnazione, a minori disabili gravi, di assistenti specializzati ed alla quale si fa integrale rinvio anche ai sensi e per gli effetti dell'art. 74 c.p.a..

Detta pronuncia, alla cui motivazione, per ragioni di sintesi, si rinvia (e che a sua volta richiama il percorso argomentativo del T.A.R. Palermo nella sentenza n. 1842 del 13 ottobre 2011), ha ritenuto che "nel caso di violazione dei diritti del minore disabile costituzionalmente garantiti e protetti può farsi luogo al risarcimento del danno esistenziale, che è individuabile negli effetti che la diminuzione (anche temporanea) delle ore di assistenza ha sullo sviluppo del disabile in situazione di gravità, in considerazione dell'interruzione del processo di promozione dei suoi bisogni di cura, di istruzione e di partecipazione a fasi di vita "normale".

Più in generale, occorre precisare che il danno di tipo esistenziale di cui qui si chiede il ristoro è inteso come ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva e interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare areddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all'espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno.

Tale accezione di danno esistenziale è stata elaborata ed è abitualmente usata per i soggetti la cui esistenza non è in partenza minata da disabilità psico-fisiche, e rispetto ai quali, dunque, il pregiudizio è più immediatamente percepibile, passandosi da una situazione originaria di pienezza ad una di limitazione.

Per il caso di soggetti minori e disabili gravi, che è quello che qui rileva, avverte il Collegio che la nozione di pregiudizio, e soprattutto la sua esigenza di prova cui è ancorata la risarcibilità, deve tenere conto del fatto che esso incide su esistenze, le cui abitudini ed i cui assetti si presentano già gravemente compressi e portatrici di condizioni di forte sofferenza".

Il Collegio concorda anche sulla necessità di prendere le mosse dalla nota decisione delle Sezioni Unite della Cassazione di cui alla sentenza n. 26973 del 2008, che, componendo i contrasti giurisprudenziali circa il danno non patrimoniale, ha concluso per la necessità di una prova piena del pregiudizio, e dal convincimento della giurisprudenza successiva che il danno esistenziale non sia in re ipsa, ma piuttosto necessiti sempre di prova da parte di chi ne chiede il ristoro.

E' noto, peraltro, che la predetta sentenza delle Sezioni Unite ha avvertito, in merito al pregiudizio non patrimoniale diverso dal danno biologico (che, invece, richiede in genere l'accertamento medico-legale), che "Attenendo il pregiudizio (non biologico) ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l'unica fonte per la formazione del convincimento del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri (v., tra le tante, sent. n. 9834/2002). Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto".

Viene, quindi, in rilievo il meccanismo probatorio delle presunzioni semplici: attraverso il ricorso alle presunzioni il giudice può sopperire alla carenza di prova, ma non anche al mancato esercizio dell'onere di allegazione, concernente sia l'oggetto della domanda (o dell'eccezione) che le circostanze in fatto su cui la stessa si fonda.

È evidente, infatti, che trattandosi di un pregiudizio relativo ad un bene immateriale, la prova per presunzioni è non solo ammissibile, ma è invero la prova principale (così anche Tar Campania, Napoli, IV, 25 settembre 2012, n. 3936).

Sul punto dell'allegazione dei fatti, i ricorrenti hanno assolto al relativo onere, allegando:

1. copiosa documentazione sanitaria attestante la gravità della situazione di salute del minore;

2. numerose richieste al Comune di assistenza educativa professionale educativa, avanzate a far data, al più tardi, dal 29 maggio 2014;

3. il protrarsi della situazione di inerzia del Comune fino al 12 dicembre 2014, giorno di attivazione dell'assistenza.

Ciò premesso, al quesito se dai fatti noti possa inferirsi la conseguenza del danno esistenziale va data risposta affermativa.

La ragionevole probabilità che la mancanza totale di assistenti, per il periodo che va dall'inizio dell'anno scolastico 2014/2015 fino al 12 dicembre 2014, abbia accresciuto le difficoltà di inserimento e di partecipazione alla vita scolastica e relazionale del minore si desume dalle regole di esperienza delle diverse discipline, da quelle mediche a quelle psicologiche.

Il rango di diritto fondamentale della tutela del minore disabile non consente poi di ammettere cause giustificative di ritardi o di necessari tempi burocratici nella mancata assegnazione dell'assistenza professionale e non consente di riconoscere attenuanti alla colpa del Comune nell'inadempimento dell'obbligo di cui trattasi, che dunque va ritenuto inescusabile (in termini, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 14 gennaio 2013, n. 16. cit.).

La domanda risarcitoria, in conclusione, va accolta e il danno quantificato, in via equitativa, in misura pari a euro 500,00, per ogni mese (con riduzione proporzionale per le frazioni di mese) di mancata assistenza da parte dell'Amministrazione comunale per il periodo che va dall'inizio dell'anno scolastico 2014/2015 sino al 12 dicembre 2014, giorno di attivazione del servizio di assistenza.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria - Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, condanna il Comune di Melito di Porto Salvo a corrispondere alla parte ricorrente la somma di euro 500,00 (cinquecento/00) a titolo di danno esistenziale, per ogni mese di ritardo o frazione corrispondente, come in motivazione.

Condanna il Comune di Melito di Porto Salvo al pagamento, in favore dei ricorrenti, delle spese della lite che liquida in euro 1.000,00 (mille/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2015 con l'intervento dei magistrati:

IL PRESIDENTE

Roberto Politi

IL REFERENDARIO

Filippo Maria Troiano

L'ESTENSORE

Donatella Testini

Depositata in Segreteria il 13 gennaio 2016

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

La principale fonte normativa in tema di permessi lavorativi retribuiti è costituita dalla Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate (L. 104/92 così come modificata dalla L. 53/2000, L. 183/2010 e dal d.lgs. 119/2011), la quale, all'art. 33, disciplina le agevolazioni riconosciute ai lavoratori affetti da disabilità grave e ai familiari che assistono una persona con handicap in situazione di gravità. Le definizioni contenute all'art. 1 della legge 104 chiariscono che "è persona handicappata colui che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione" e che sussiste situazione di gravità "qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l'autonomia personale, correlata all'età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione". Il soggetto che richiede o per il quale si richiede il permesso non deve essere ricoverato a tempo pieno in una struttura specializzata.

Gli aventi diritto

I permessi retribuiti possono essere richiesti al proprio datore di lavoro, pubblico o privato, da:
- disabili con contratto individuale di lavoro dipendente: sono inclusi anche i lavoratori in modalità part-time, sono invece esclusi i lavoratori autonomi e quelli parasubordinati, i lavoratori agricoli a tempo determinato occupati in giornata, i lavoratori a domicilio e quelli addetti ai lavoro domestici e familiari;
- genitori lavoratori dipendenti: madre e/o padre biologici, adottivi o affidatari di figli disabili in situazione di gravità anche non conviventi;
- coniuge lavoratore dipendente: resta attualmente escluso il convivente more uxorio anche se in proposito sono stati sollevati dubbi di legittimità costituzionale, da ultimo con ordinanza del 15/09/2014 del Tribunale di Livorno;
- parenti o affini entro il II grado lavoratori dipendenti: figli, nonni, nipoti, fratelli, suoceri, generi, nuore, cognati del soggetto disabile con lui conviventi;
- parenti o affini entro il III grado lavoratori dipendenti: zii, nipoti, bisnonni, bisnipoti nel caso in cui genitori o coniuge siano ultrasessantacinquenni ovvero in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti degli altri soggetti sopra individuati.

Cosa spetta

I permessi retribuiti ai sensi della legge 104 si traducono, per il lavoratore disabile, in tre giorni di riposo al mese o, in alternativa, in riposi giornalieri di una o due ore. Per i genitori e i familiari lavoratori, è necessario distinguere in base all'età dell'assistito:
- genitori con figlio disabile di età inferiore ai tre anni: diritto al prolungamento del congedo parentale previsto fino al compimento dell'ottavo anno di vita del figlio, per un periodo massimo di ulteriori tre anni, a condizione che il bambino non sia ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati, ovvero che, in caso di ricovero, sia richiesta dai sanitari la presenza del genitore; tre giorni di permesso mensile fruibili anche alternativamente; riposi orari di una o due ore per giorno a seconda dell'orario di lavoro.

La fruizione dei benefici non è cumulativa;
- genitori con figlio disabile di età compresa tra i tre e gli otto anni: diritto al prolungamento del congedo parentale previsto fino al compimento dell'ottavo anno di vita del figlio, per un periodo massimo di ulteriori tre anni, a condizione che il bambino non sia ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati, ovvero che, in caso di ricovero, sia richiesta dai sanitari la presenza del genitore; tre giorni di permesso mensile fruibili anche alternativamente ma non anche riposi orari;
- genitori, coniuge e parenti di disabile maggiorenne: tre giorni di permesso mensile.
Anche in assenza di una specifica norma sul preavviso, qualora i permessi siano richiesti tempestivamente al datore di lavoro, questi non può legittimamente rifiutarli; il concetto di tempestività dev'essere concretamente determinato avendo riguardo sia per le necessità del lavoratore sia per le necessità tecnico-amministrative del datore di lavoro. Circa la frazionabilità in ore dei permessi giornalieri da parte dei familiari, tuttavia, nel silenzio del legislatore, si deve ritenere che non possa essere accordata nel caso in cui determini problemi di natura organizzativa per l'impresa o l'amministrazione.

Come fare domanda

Per poter beneficiare delle agevolazioni previste dalla legge 104, è necessario presentare specifica domanda sotto forma di autocertificazione da cui risultino le condizioni personali ovvero di quelle del familiare assistito (dati personali; relazione di parentela, affinità o coniugio; stato di handicap). Nel settore pubblico le domande sono esaminate dai dirigenti dell'amministrazione di riferimento. Nel settore privato, invece, è necessario che la disabilità risulti dall'apposito verbale compilato a cura dell'INPS su domanda dell'interessato e previa visita medica di verifica, la richiesta di permesso, inoltre, deve essere trasmessa per mezzo di specifici moduli predisposti. La domanda di permesso retribuito, che deve contenere l'indicazione dello specifico permesso di cui si intende usufruire, ha validità a partire dalla data di presentazione e non scade al termine dell'anno solare, eventuali variazioni delle notizie o delle situazioni autocertificate nel modello di richiesta devono essere comunicate entro trenta giorni.